Analyse économique du droit

L’Analyse économique
du droit connaît un intérêt grandissant auprès des juristes francophones, la
collection « Méthodes du droit », dirigée par Philippe Jestaz, a donc
choisi d’accueillir un ouvrage de référence en la matière : Analyse
économique du droit d’Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau, professeurs à l’Université de Montréal
(Québec).

Dalloz – À la
frontière de deux disciplines, économie et droit, comment se positionne votre
ouvrage par rapport à l’enseignement juridique ?

Ejan Mackaay et
Stéphane Rousseau – Le texte est écrit pour les juristes civilistes
francophones ; il veut leur permettre de prendre connaissance d’une
littérature encore largement ignorée, alors qu’elle aurait beaucoup à dire aux
juristes civilistes. Un collègue français qui a pris connaissance du livre nous
dit : mais c’est ce que nous faisons tous les jours ; nous cherchons
la raison d’être des règles et les effets d’un changement de règles. Il a
raison. Mais l’avantage est de proposer ici un accès plus simple et plus
transparent à cette connaissance d’une manière pour le jeune juriste.

Il serait intéressant que l’analyse économique du droit soit
évoquée dès l’introduction du droit et qu’elle trouve son chemin dans
l’enseignement de base des matières du droit privé et dans les manuels
afférents. Elle met en lumière l’unité du droit civil, un objectif important de
l’enseignement du droit.

Au niveau des études supérieures, il serait souhaitable que
les étudiants s’approprient cette méthode et montrent à leur jury de thèse
qu’elle permet de compléter utilement l’étude de leur sujet par des voies
traditionnelles et d’aller plus en profondeur sur les questions de politique
législative. L’analyse économique du droit ne contredit ni ne remplace
l’analyse juridique ; elle la complète.

Dalloz – Au vu de
la profusion des ouvrages anglophones sur le sujet, qu’est-ce qui, selon vous,
explique le « retard » de l’étude juridique de langue française en
matière d’analyse économique ? Cela se borne-t-il à une simple différence
culturelle ?

Ejan Mackaay et
Stéphane Rousseau – Il nous semble y avoir plusieurs raisons à ce
« retard ». Il y a certes un problème de langue, notamment pour les juristes français
séniors. Mais cela ne peut tout expliquer, car il y a bien des juristes
français qui ont fait le pont avec les droits étrangers au-delà des différences
de langue, comme les travaux du regretté André Tunc l’illustrent élégamment. Et
quiconque consulte les écrits d’un Carbonnier se convainc facilement que les
juristes français s’intéressent autant que leurs collègues ailleurs aux
questions de politique législative et à la raison d’être des normes derrière
les dispositions du droit positif.

Ailleurs en Europe, les juristes n’ont pas hésité à prendre
connaissance de l’analyse économique du droit et à la soumettre à leur regard
critique. C’est le cas de l’Allemagne, de la Suisse et de l’Autriche ; de
la Suède et du Danemark ; des Pays-Bas et de la Flandre ; de
l’Italie. Cela ne veut pas dire qu’il y a eu acceptation générale de cette
méthode, mais il y a eu débat et la méthode a acquis droit de cité. Même en
Angleterre, malgré la communauté de langue avec les États-Unis, l’analyse
économique du droit n’est pas davantage acceptée que dans les pays mentionnés
au continent. La réception la plus enthousiaste et aussi la critique la plus
acerbe ont eu lieu aux États-Unis. S’il y a exception culturelle, elle est au
premier chef américaine.

La France occupe néanmoins une position particulière, même
parmi les pays civilistes : un concours de circonstances y a joué contre
la réception de l’analyse économique du droit. Une première explication est
peut-être que l’analyse économique du droit a été présentée aux juristes
français par des économistes qui se sont montrés peu sensibles aux différences
entre le droit américain et le droit français. Peut-être également le ton des
premières présentations au public français a été trop provocateur : le
choc des idées ferait jaillir la vérité.

Les juristes français ont cependant réagi à ces premières
présentations en les ignorant et au mieux en refusant la remise en question
qu’elles proposaient. Certains ont cru que l’approche avait nécessairement une
coloration politique de droite, impression cependant un peu courte, si l’on
considère les travaux des juristes-économistes oeuvrant à l’Université Yale qui
sont dans l’ensemble plutôt favorables à des interventions étatiques.

Dalloz – Vous
avez centré votre étude sur les systèmes civilistes, que ressort-il de la
confrontation entre concepts économiques et théories de droit civil ?

Ejan Mackaay et
Stéphane Rousseau – En rédigeant le livre, nous avons acquis la
conviction que l’approche a autant à offrir au droit civil qu’à la common
law. Ce n’est toutefois qu’un débat en règle parmi les juristes français
qui pourra en définitive déterminer son apport. Notre ambition première était
d’offrir aux juristes français les outils nécessaires pour ce débat : un
résumé de la discussion dans la littérature en langue anglaise, mais transposée
dans les concepts et les règles du droit civil, et des pointeurs vers la
littérature d’origine pour quiconque voudrait aller plus loin. Si, au-delà de
cette mission centrale, le livre offre une synthèse relativement inédite sur
plusieurs points, comme par exemple en matière de propriété intellectuelle ou
d’obligations contractuelles, nous en serions ravis.

Les deux auteurs oeuvrant au Québec, nous avons
régulièrement puisé dans le droit québécois et canadien autant que dans le
droit français et, dans une moindre mesure, dans d’autres droits européens. Les
problèmes juridiques auxquels sont confrontés les juristes sont tributaires,
certes, des particularités culturelles de chaque pays, mais recèlent aussi une
part d’universel qu’on peut tenter d’exprimer à l’aide du vocabulaire
fonctionnel que propose l’analyse économique du droit. On rejoint ici les
objectifs du droit comparé. Nous espérons que cette approche comparatiste trouve
un accueil favorable chez les juristes français à une époque où l’intégration
européenne les y invite régulièrement.