Archives mensuelles pour janvier 2009

Autour du syndicat de la magistrature : entretiens critiques et cinématographiques

Publié le 30 janvier 2009 dans Droit et culture. 0 commentaires
MauvaisJours
Pour fêter ses quarante ans, le syndicat de la magistrature présente le film de Thomas Lacoste : Les Mauvais jours finiront, 40 ans de justice en France aux côtés du Syndicat de la magistrature (126’, 2008).

Dans une interview mise en ligne le 13 janvier 2009 sur le site lesinrocks.com, le cinéaste explique : « nous voulions saluer l'action du Syndicat de la magistrature qui nous semble assez exemplaire étant donnée sa création dans un milieu extrêmement conservateur, il faut rappeler que la Justice en 1968 était ambivalente, son corps professionnel était marqué par le repli sur soi et par sa soumission à des usages et traditions d'un autre âge ».
Pour appuyer son propos qui invite les magistrats à défendre leur indépendance avec une ardeur renouvelée, il a filmé ses entretiens avec des acteurs du droit. En parallèle à ces paroles engagées de juristes, des extraits de films ou d’archives évoquent les images de justice imprimées dans l’inconscient collectif.

Au générique : un conseiller référendaire à la Cour de cassation, l’ancien président du Conseil constitutionnel et darde des Sceaux, le président de la chambre sociale de la cour d'appel de Toulouse, un juge d'instance, le président de la Ligue des droits de l'homme, la secrétaire générale du Syndicat de la magistrature, une présidente de chambre de la cour d'appel de Paris, un substitut du procureur de la République, un juge des libertés et de la détention, un membre fondateur du syndicat de la magistrature, des juges d'instruction.

La Bande Passante, qui a produit le film, est un réseau international de créations contemporaines, de pratiques alternatives et de pensées critiques. Le film a été mis en ligne sur son site et il est possible de le visionner gratuitement.

Il est également possible d’acquérir en ligne le DVD du film ou encore les dix-neuf autres films-entretiens qui l’accompagnent (à l’unité ou en coffret). Pour illustrer la diversité des thèmes traités, voici quelques titres : « Rétention de sûreté, Une peine infinie » ; « Corruption et criminalité économique et financière, Un juge face aux puissants » avec Renaud Van Ruymbeke, premier juge d'instruction au pôle financier du tribunal de Paris ; « La Ligue des Droits de l’Homme, Ou l’idée d’une citoyenneté active » avec Jean-Pierre Dubois, président de la Ligue des droits de l'homme, professeur de droit public à l’Université Paris-Sud ; « Robert Badinter et le Syndicat de la magistrature, Une relation singulière » avec Robert Badinter, président du Conseil constitutionnel et Garde des sceaux ; « Réforme de la carte judiciaire, Une tentative de museler la justice » avec Simone Gaboriau, présidente de chambre de la cour d’appel de Paris et présidente du syndicat de la magistrature ; « Résister aux peines plancher, Du bon usage effectif du droit » avec Hervé Lourau, vice-président du tribunal de Bobigny et juge des libertés et de la détention, membre du Syndicat de la magistrature et Benoist Hurel, substitut du procureur de la République à Créteil, jeune membre du Syndicat de la magistrature ; « La France et ses Étrangers » et « Ouvrir les frontières » avec Danièle Lochak, juriste, professeur de droit à l'Université Paris X – Nanterre, ancienne présidente du Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI) et vice-présidente de la Ligue des droits de l'homme.

Marina Brillié-Champaux

Rédaction Dalloz

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Le médiateur du crédit : un personnage en quête d’identification

Publié le 28 janvier 2009 dans Le débat. 2 Commentaires
FL_carte_bancaire2La médiation est incontestablement un phénomène à la mode. Il est même ancré de longue date dans le paysage institutionnel français : médiateur de la République, médiateur du cinéma, de l’énergie… L’on pourrait multiplier les exemples à l’envi. Quel secteur d’activité n’a pas, désormais, son médiateur à lui ? Le secteur bancaire lui-même n’échappe pas à la règle. Déjà, la loi MURCEF du 11 décembre 2001 avait, dans une certaine indifférence, il est vrai, fait obligation aux établissements de crédit de désigner « un ou plusieurs médiateurs chargés de recommander des solutions aux litiges » que ces établissements rencontrent avec leur clientèle de particuliers, spécialement en matière de compte bancaire.

Le médiateur du crédit, institution voulue par le Président de la République lui-même et annoncée dans son discours d’Annecy, le 23 octobre dernier, semble présenter une certaine originalité par rapport aux mécanismes de médiation existants, et l’on peut même se demander s’il ne s’agit pas d’un « monstre juridique ». Surtout que ce dispositif ne repose sur aucun fondement législatif ou réglementaire. Où est passé le principe de légalité, pilier de l’état de droit, surtout si cette médiation d’un nouveau genre doit être amenée, parfois, à porter atteinte au secret bancaire, qui repose, lui et les exceptions qu’il prévoit, sur un texte à caractère législatif, précisément l’article L. 511-33 du code monétaire et financier ? Certes, une crise financière majeure a éclaté aux États-Unis en 2007, qui s’est brusquement propagée en Europe au cours du second semestre 2008, provoquant par là-même une raréfaction du crédit (credit crunch), préjudiciable tant aux particuliers qu’aux entreprises. Et à situation exceptionnelle, réponse exceptionnelle, serait-on tenté de dire ! Certes, également, la personnalité du médiateur du crédit, René Ricol, devrait contribuer à légitimer l’institution… même si légitimité et légalité ne sont pas, loin s’en faut, synonymes. Qui mieux, en effet, que cet expert-comptable renommé, auteur d’un récent rapport sur la crise financière, pouvait incarner ce personnage ? Enfin, les premières interventions du médiateur et de ses équipes paraissent couronnées de succès. En effet, à la date du 4 janvier 2009, soit à peine deux mois après le lancement du dispositif, quelque 900 entreprises ont pu trouver des solutions à des problèmes de financement, 63% des missions de médiation ayant trouvé une issue positive. Alors que les « faillites » d’entreprise repartent inexorablement à la hausse depuis quelques mois, seuls les esprits mal attentionnés sont en droit de faire la fine bouche.

Faisons nous néanmoins l’avocat du diable, en partant du constat que cette institution du médiateur du crédit pourrait contribuer à bouleverser certains fondements les mieux établis de l’activité bancaire. Certes, « Les banques doivent comprendre que nous avons changé d'époque », comme l’a affirmé très récemment Christine Lagarde. Il faut avoir à l’esprit que, même si des juristes éminents ont pu soutenir l’opinion contraire, en particulier le doyen Roger Houin, la distribution du crédit par les banques n’a jamais été considérée comme une mission de service public. Le principe, en droit bancaire, est celui de la liberté du crédit, qui a été d’ailleurs été affirmé avec force par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation elle-même : « le banquier est toujours libre, sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire, de proposer ou de consentir un crédit quelle qu'en soit la forme, de s'abstenir ou de refuser de le faire ». Le risque, quant à la remise en cause de ce principe de liberté du crédit, est nourri par le fait que plane un certain mystère quant à la nature exacte de l’intervention du médiateur du crédit. Son site internet se contente d’affirmer que « La mission de médiation du crédit est ouverte à tout chef d’entreprise, artisan, commerçant, profession libérale, entrepreneur individuel qui rencontre avec sa ou ses banques des difficultés pour résoudre ses problèmes de financement ». Les entreprises soumises à une procédure collective sont, semble-t-il également éligibles, sauf si elles sont en liquidation. On imagine aisément que le médiateur se contente de jouer un rôle de « facilitateur », de « monsieur bons offices » entre l’entreprise, victime d’une coupure du « robinet du crédit » et sa banque, conformément à la définition traditionnelle de la médiation. Qu’il se limite, sans garantie d’efficacité aucune, à renouer les signes du dialogue et qu’il fasse en sorte que le banquier ne fasse la sourde oreille au moment où l’entreprise se trouve en panne de financement, ce qui est malheureusement le comportement souvent constaté en pareilles circonstances. Nulle part n’est mentionné le fait que le médiateur ne dispose, sur le banquier, d’aucun moyen de contrainte. Cela paraît, certes, aller de soi, mais rien ne permet d’affirmer que, sur le terrain, certain médiateurs départementaux ne feront pas d’excès de zèle. D’autant que le discours alimenté au plus haut niveau par les pouvoirs publics pourrait leur donner quelques arguments.
Le plan de soutien massif du système bancaire français, tel que voté par la loi de finances rectificative pour le financement de l'économie du 16 octobre 2008, est, en effet, présenté  par ses auteurs comme un soutien public avec contrepartie : ce soutien, sous forme d’apport en fonds propres, n’est accordé qu’à condition que les banques maintiennent, voire augmentent les encours de crédit aux entreprises comme aux particuliers. Un véritable pacte moral aurait été conclu entre la Nation et ses banques. D’ailleurs, le 21 octobre 2008, a été rendu public un engagement collectif des banques françaises en ce sens, pris dans le cadre de la Fédération bancaire française. Dans l’esprit des pouvoirs publics, nul doute que le médiateur doit s’efforcer de traduire en actes cet engagement pris par la profession bancaire au plus haut niveau. N’entre-t-on pas dans la schizophrénie ? Cette ambiguïté sur le rôle exact du médiateur est sans doute préjudiciable et risque de créer beaucoup d’amertumes de la part d’entreprises portées à croire, sur la foi des déclarations des pouvoirs publics, que l’intervention du médiateur allait suffire à débloquer leur situation personnelle. Non, le médiateur du crédit n’est pas une bonne fée. Il n’a pas de baguette magique !

Le médiateur du crédit est une institution d’exception, mise en place pour faire face à une situation inédite. A priori, elle n’est pas destinée à demeurer pérenne. Mais, et les spécialistes de la sociologie des organisations le savent bien,
une structure se préoccupe tout autant de mener à bien la mission qui lui est impartie que de sa propre survie. Il n’est pas impossible de croire, si l’intervention du médiateur se révèle concluante, qu’elle soit consacrée par le législateur et trouve ainsi définitivement sa place dans le paysage institutionnel bancaire français. René Ricol lui-même a d’ailleurs – inconsciemment ? – émis ce souhait en proposant de modifier la législation bancaire et d’introduire une cause d’irresponsabilité du banquier prêteur de deniers en cas de crédit consenti dans le cadre d’une médiation. Pourtant, cela ne s’impose a priori nullement dans la mesure où l’article L. 650-1 du code de commerce prévoit d’ores et déjà une immunité en faveur du banquier qui accorde un crédit financier à une entreprise. Certes, ce texte a, d’évidence, uniquement vocation à s’appliquer dans l’hypothèse où l’emprunteur est sous le coup d’une procédure collective. Mais est-il réaliste d’envisager que la responsabilité du banquier pour soutien abusif soit recherchée en dehors d’un tel contexte ?

Xavier Delpech
Maître de conférences associé à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Cette contribution constitue une version allégée d’un article à paraître dans la prochaine livraison des « Cahiers de l’actualité » du Répertoire de droit commercial.

Entre hygiénisme social et liberté d’expression : la lutte contre l’anorexie

Publié le 26 janvier 2009 dans Le débat. 0 commentaires
Pesepersonne
Pour faire suite à son adoption par l’Assemblée nationale, il reste toujours à la proposition de loi de Mme Valérie Boyer visant à lutter contre les incitations à « la recherche d’une maigreur excessive » à passer l’épreuve du Sénat. L’article unique de cette proposition prévoit d’insérer après l’article 223-14 du code pénal (au titre de la répression de « (…) la provocation au suicide et à la maigreur excessive »), deux articles 223-14-1 et 223-14-2 ainsi rédigés :

« Art. 223-14-1. – Le fait de provoquer une personne à rechercher une maigreur excessive en encourageant des restrictions alimentaires prolongées ayant pour effet de l’exposer à un danger de mort ou de compromettre directement sa santé est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende.
« Les peines sont portées à trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende lorsque cette recherche de maigreur excessive a provoqué la mort de la personne.

« Art. 223-14-2. – La propagande ou la publicité, quel qu’en soit le mode, en faveur de produits, d’objets ou de méthodes préconisés comme moyens de parvenir à une maigreur excessive ayant pour effet de compromettre directement la santé est punie de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. »

L’on voudrait envisager ce texte du point de vue de sa conformité aux prescriptions constitutionnelles et conventionnelles. Dès lors, en effet, que cette proposition de loi consiste en une ingérence des pouvoirs publics dans la liberté d’expression, l’on peut se demander si cette ingérence repose sur un motif légitime et si elle est définie d’une manière libérale. Faute de voir que ces deux questions sont ouvertes, l’on ne comprend pas que le cheminement parlementaire de cette proposition de loi soit moins simple que ne l’imaginait son auteur et que sa postérité juridictionnelle (contrôle de constitutionnalité a priori ou dans le cadre de l’exception d’inconstitutionnalité, contrôle de la conformité à la Convention EDH) soit relativement imprévisible.

Test du motif de limitation de la liberté d’expression
Les motifs avancés par Valérie Boyer à l’appui de sa proposition de loi sont certes des motifs de santé publique. Mais les opposants à son initiative ont beau jeu de dire que derrière ce motif de santé publique il y a en réalité un motif moins avouable d’hygiénisme social.

La justification de cette proposition de loi par des considérations de santé publique est induite par son intitulé même, qui vise l’anorexie. Cette justification peut se défendre en droit pour deux raisons. La première raison est que la santé publique est un motif légitime de restriction d’autres droits et libertés puisque la protection de la santé publique est un objectif assigné au législateur par le préambule de la Constitution de 1946 et que la protection de la santé publique est un motif légitime de limitation des droits et libertés garantis par les articles 8, 9, 10, 11 et 12 de la Convention EDH. La deuxième raison pour laquelle la motivation de cette proposition de loi par la santé publique est défendable tient au fait que l’anorexie est désormais considérée comme une maladie mentale, autrement dit comme l'une des pathologies les plus graves et les plus problématiques dont un être humain peut souffrir.

Cette motivation de la proposition de loi de Mme Boyer peut néanmoins se discuter. Ses adversaires peuvent en effet faire valoir qu’il s’agit plutôt d’une manifestation d’hygiénisme social, qu’il s’agit de « cacher ces minces et ces maigres que l’on ne saurait voir ». De fait, ils auront eux aussi des arguments en leur faveur. Ils peuvent d’abord faire valoir que l’anorexie n’est pas une pathologie nouvelle, la différence entre le passé et aujourd’hui étant que l’on sait désormais la diagnostiquer et qu’il y a peut-être des sensibilités contemporaines qui s’en accommodent moins que dans le passé. Autrement dit, l’on peut objecter que les partisans de la proposition Boyer veulent légiférer simplement parce que certains de nos contemporains ont une forme d’inconfort esthétique ou moral à voir des personnes « minces » ou « maigres ». Au demeurant, les adversaires de cette proposition de loi peuvent encore faire valoir que si l’intention de ses auteurs était vraiment la protection de la santé publique, ils auraient dû envisager une modification du code de la santé publique et non du code pénal (texte protecteur de la morale publique).

Test de la définition libérale de l’ingérence dans la liberté d’expression
Deux exigences doivent encore être satisfaites par l’article unique de la proposition Boyer afin de passer le barrage du contrôle de constitutionnalité et du contrôle de la conformité à la Convention EDH : la première est celle de l’obligation faite au législateur de définir les infractions en termes clairs et précis ; la deuxième est celle du principe de proportionnalité entre la restriction d’une liberté et le but poursuivi.

L’exigence de clarté et de précision de la définition des infractions a constamment été rappelée par le Conseil constitutionnel depuis sa décision des 19-20 janvier 1981 (Sécurité et liberté). Cette exigence a également été implicitement affirmée par la Cour européenne des droits de l’homme dans sa définition de l’exigence de légalité des restrictions telle qu’elle ressort des paragraphes 2 des articles 8, 9, 10, 11 de la Convention EDH. Dans le cas de la proposition de Mme Boyer, cette exigence peut se discuter.

En effet, d’un côté Mme Boyer peut faire valoir que son texte satisfait à l’exigence de clarté et de précision des infractions dans la mesure où l’infraction qu’elle se propose de créer est rédigée dans des termes voisins de ceux de l’infraction de provocation au suicide définie à l’article 223-13 du code pénal, d’où d’ailleurs le nouvel intitulé proposé par le texte de Mme Boyer à la section 6 du chapitre III du titre II du livre II du code pénal : « De la provocation au suicide et à la maigreur excessive ». Cet argument peut néanmoins ne pas convaincre pour deux raisons. En premier lieu, la rédaction de l’article 223-14-1 envisagée par la proposition de loi Boyer se caractérise par une surabondance d’éléments constitutifs de l’infraction : il faut que l’auteur de l’infraction ait provoqué une personne à « rechercher une maigreur excessive »/« en encourageant des restrictions alimentaires prolongées »/« ayant pour effet de l’exposer à un danger de mort »/« ou de compromettre directement sa santé ». Ensuite, la rédaction envisagée de l’article 223-14-1 se caractérise par le caractère quelque peu subjectif de certains de ses énoncés : qu’est-ce qu’une « maigreur excessive » ? Comment mesure-t-on « des restrictions alimentaires prolongées » ? etc.

On sait encore qu’une restriction aux libertés n’est valide que pour autant qu’elle est proportionnée au but poursuivi. Ce test de la proportionnalité peut affecter la proposition de Mme Boyer de deux manières. D'une part, il peut être objecté à ce texte que ses termes sont si généraux que son champ d’application est infini ; autrement dit, telle qu’elle est définie par la proposition Boyer, l’infraction nouvelle peut s’appliquer aussi bien aux éditeurs de presse « d’information politique et générale », qu’aux éditeurs de presse magazine, à des
articles d’information ou à des articles qui ne sont pas informationnels, à des défilés de mode, à des publicités en faveur de l’amaigrissement, à des performances artistiques, etc. D’autre part, il peut être objecté à ce texte que lorsque les pouvoirs publics ont la possibilité de traiter un problème social par d’autres moyens que par une ingérence dans une liberté – en l’occurrence la liberté d’expression – ils doivent privilégier ces autres moyens. Les adversaires de la proposition Boyer font valoir que les pouvoirs publics devraient plutôt privilégier des politiques d’information et de communication à destination des femmes – puisque ce sont elles qui sont les premières concernées – et les jeunes femmes encore plus. Dans cette dernière perspective, l’on peut concevoir que les pouvoirs publics envisagent plutôt, par exemple, la solution consistant à indexer les aides publiques aux entreprises de presse et aux entreprises de communication audiovisuelle sur la manière dont ces entreprises traitent de la question de l’anorexie.

Tout bien pensé, l’on ne voit pas quelle autre rédaction juridique l’intention de Mme Boyer était susceptible de recevoir, ni quelles « améliorations » sont susceptibles d’être apportées à la rédaction actuelle de sa proposition. C’est dire que peu ou prou, et quelle qu’en soit la rhétorique, sa censure juridictionnelle consisterait d’abord en un jugement de l’opportunité politique – au meilleur sens de cette expression – de l’initiative de Mme Boyer.

Pascal Mbongo
Professeur à l’Université de Poitiers
Visiting Research Scholar aux États-Unis

Quand la LME s’occupe de mécénat : les fonds de dotation

Publié le 22 janvier 2009 dans Droit et culture. 2 Commentaires
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La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 n’en finit pas d’étonner. L’étendue des innovations qu’elle recèle tient de l’inventaire à la Prévert. Et parmi celles-ci, certaines ont été largement médiatisées. Mais d’autres se sont faites plus discrètes. Ainsi en va-t-il de ces nouveaux fonds de dotation, mis en œuvre par l’article 140 de la loi nouvelle, et qui viennent bouleverser le paysage du mécénat français (F. Le Brun, La révolution des fonds de dotation, Les Echos, 19 sept. 2008).

A ceux qui militaient pour la création d’une structure de ce type, au côté du conservateur du Louvre, Henri Loyrette, le législateur a répondu. Une structure souple est mise en place, à même de recevoir un capital dont les revenus seront affectés à « la réalisation d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général ». Que la mesure figure dans la LME n’est pas sans surprendre, tant cette législation nouvelle fait office de « boîte à outils ». Qu’elle s’y trouve au sein du titre III, « mobiliser l’attractivité au service de la croissance », est en revanche riche de sens…

L’innovation a reçu son lot d’emphases. De même, malgré la pauvreté du débat parlementaire à son propos, le fonds de dotation a ravivé, pour un temps, le clivage droite/gauche, notamment quant à la légitimité de son introduction (Assemblée Nationale, 2ème séance du 10 juin 2008). Mais là n’est plus la question. Les fonds de dotation font partie du droit positif, et méritent, en tant que nouvel instrument à la disposition des philanthropes, une étude approfondie (v. www.fonds-dotation.fr, source de nombreuses informations).

L’idée est venue du monde anglo-saxon. Le modèle de référence fut les « endowments funds », ces gigantesques réservoirs d’argent à la disposition des institutions culturelles, sociales et universitaires. Les chiffres sont connus. Harvard disposerait d’un fonds pourvu de plus de 30 milliards de dollars, la fondation Getty, environ 5,8 (v. les discours de Madame Lagarde, Ministre de l’économie, et Monsieur Loyrette, Séminaire du 19 nov. 2008 sur les fonds de dotation, Bercy). D’autant que la philanthropie des donateurs y est fortement influencée par un dispositif fiscal très avantageux.

Ce modèle a rapidement attiré l’attention des artisans du projet du Louvre – Abu Dhabi (N. Herzberg, Le Louvre veut placer sur les marchés financiers l’argent d’Abu Dhabi, Le Monde, 6 mars 2008). L’idée que la manne des 400 millions d’euros puisse transiter par une structure de ce type et s’administrer avec une certaine autonomie leur est apparue séduisante. Et sous l’impulsion de la rue de Valois, puis de Bercy, le projet s’est récemment concrétisé.

L’article 140 de la loi met en place les fonds de dotation, dotés de la personnalité morale. Ils peuvent être constitués par une personne physique comme par une personne morale, pour une durée déterminée ou indéterminée. L’économie du dispositif est bien simple. Les fonds reçoivent et gèrent des biens et droits de toute nature, lesdits actifs ayant été apportés à titre gratuit et irrévocable. L’utilisation des revenus de la capitalisation est balisée. Ainsi, ils ne pourront être employés qu’à la seule réalisation d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général. L’emploi peut aussi être indirect. En effet, le fonds peut décider de redistribuer lesdits revenus pour assister une personne morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt général. A ceux qui considéraient que l’expression « intérêt général » était assez floue, Madame Lagarde en a dessiné les contours. Ce sont celles qui sont assignées aux universités, aux bibliothèques, aux musées et aux organismes qui concourent à la santé et à la recherche (2ème séance du 10 juin 2008). Et la liste n’est certainement pas exhaustive.

La constitution d’un fonds de dotation se caractérise par une grande souplesse. C’est d’ailleurs, de l’avis unanime de la doctrine, ce qui en fait l’un de ses avantages les plus saillants. Une simple déclaration à la préfecture, en y joignant les statuts, suffit. Cette déclaration est publiée au Journal Officiel ; c’est la date de publication qui donnera naissance à la personnalité morale. Espérons que ces deux dates ne soient pas trop éloignées dans le temps, de sorte que l’on ferait ainsi l’économie de difficultés liées à une éventuelle période de formation des fonds de dotation.

Les ressources financières du fonds sont de deux sortes. En premier lieu, la dotation, elle-même constituée de la dotation en capital initiale (pour lesquelles aucun montant minimum n’est prévu) et des dons et legs qui viendront s’y ajouter par la suite. En principe, ladite dotation est intangible. Elle ne peut être consommée, sauf à ce que les statuts en prévoient la possibilité. La dotation ne peut provenir de fonds publics. Une exception est toutefois prévue. A titre exceptionnel, dans certaines conditions particulières, de tels fonds pourront être versés, à la condition qu’un arrêté conjoint des ministres chargés de l’économie et du budget soit rendu. A certaines conditions, le fonds pourra faire appel à la générosité publique.

En second lieu, pour l’essentiel, les revenus générés par la dotation. Ce sont ceux-ci qui, en principe, seront utilisés pour mener à bien la mission du fonds. Le fonds peut les utiliser librement, dans la limite de son objet social. Les conditions de la gestion financière de la dotation censée générer ces revenus devront être déterminées par un décret que l’on attendait pour la fin de l’année. Les textes n’ont toutefois pas encore paru.

Le texte prévoit la possibilité de legs à un fonds futur, c’est-à-dire à un fonds qui n’existe pas encore au jour de la succession. Mais encore faut-il que le fonds projeté acquière la personnalité morale dans l’année de l’ouverture de la succession. La personnalité morale rétroagira au jour de ladite ouverture. On perçoit ici toutes les difficultés auxquelles pourra donner lieu cette période, et dès lors le testateur aura tout intérêt à désigner des personnes chargées de procéder à la constitution du fonds.

L’organisation du fonds est assez souple. Les potentialités statutaires sont larges. Le texte impose toutefois la création d’un conseil d’administration, comprenant au moins trois administrateurs, au nombre desquels l’on pourra trouver les fondateurs.

Le pendant de cette liberté qui préside à la création et à l’organisation du fonds est la mise en place d’une certaine transparence. Transparence tout d’abord au niveau des statuts, lesquels pourront être adressés à toute personne intéressée.

Transparence ensuite, au niveau des comptes. Ils devront être publiés dans les six mois suivant l’expiration de l’exercice. Ne pas publier les comptes est une infraction, sur le modèle du droit des sociétés. Un commissaire aux comptes doit être nommé, assisté d’un suppléant. Cette obligation ne s’impose toutefois que dans les seuls fonds dont le montant total des ressources, et non la dotation, dépasse la somme de 10.000 euros. Il reste que pour générer 10.000 euros d’intérêts, une dotation en capital de 250.000 euros sera nécessaire, ce qui diminue sérieusement le nombre de situations dans lesquelles un commissaire sera nommé (F. Le Brun, La générosité à l’épreuve de la crise, Les Echos, 12 déc. 2008).

Une procédure d’alerte, à l’initiative du commissaire aux comptes, est envisagée, dans des termes encore similaires au droit des sociétés. En effet, si celui-ci, dans l’exercice de sa mission, relève des faits de nature à compromettre la continuité de l’activ
ité, il devra enclencher la procédure, laquelle comprendra la rédaction d’un rapport spécial et une information de l’autorité administrative.

Le contrôle de l’autorité administrative ne s’arrête pas là. Elle s’assure de la régularité du fonctionnement du fonds. A cet effet, elle peut se faire communiquer tout document utile, et un rapport d’activité lui est adressé chaque année. En cas de dysfonctionnements graves, l’administration peut décider, à certaines conditions, de suspendre l’activité du fonds.

D’un point de vue fiscal, le dispositif est attractif. Les fonds ne seront pas assujettis aux impôt commerciaux pourvu qu'ils restent dans le domaine du non-lucratif (Création des fonds de dotation, Droit Fiscal, 2008, n° 36, 469, p. 74). De même que les dons effectués par des particuliers ou par des entreprises entraîneront des réductions d'impôt. Il est enfin prévu une exonération des droits de mutation à titre gratuit pour les dons et legs effectués en faveur du fonds.

Dotés d’une réglementation solide et relativement équilibrée, les fonds de dotation vont donc pouvoir faire leur preuve. Le Louvre est déjà sur les rangs, n’attendant, semble-t-il, plus que la publication des décrets d’application. Ils vont donc commencer à se mouvoir dans le paysage du mécénat français déjà munis d’instruments. Il leur restera à trouver leur place entre les fondations classiques, les associations et les nouvelles fondations universitaires issues de la LRU. Aux yeux de ses promoteurs, le fonds de dotation promet pourtant de grandes réalisations, le canevas réglementaire ne demandant plus qu’à être ouvert, pour reprendre le mot de notre ministre de l’économie. Et le résultat ne peut qu’être perfectionné, un comité stratégique censé émettre des recommandations en vue de l’amélioration du dispositif a déjà été mis en place. Les fonds de dotation prendront-ils le pas sur les autres institutions ? Rien n’est sûr. Mais, l’on ne risquerait pas grand-chose à pronostiquer un succès certain. « Schématiquement : il fallait auparavant choisir entre la facilité (via le statut de l’association) et la capacité juridique (celle de la fondation ou de l’association reconnue d’utilité publique) » (O. Cousi et A. Entraygues, Fonds de dotation, une seconde jeunesse pour le mécénat, Journal des Arts, n° 293, 12 déc. 2008, p. 27). Désormais, la synthèse est faite.

Thibault de Ravel d’Esclapon

Constitution et conflits d’intérêts des gouvernants : Hillary Clinton et la « clause des émoluments »

Publié le 20 janvier 2009 dans Le débat. 0 commentaires
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On le sait, l'une des différences culturelles (et spécialement de
culture juridico-politique) entre les États-Unis et la France se
rapporte à la manière dont on pense le conflit d'intérêts. Alors qu'en
France c'est plutôt l'abus du conflit d’intérêts qui est invalidé à
travers les dispositions juridiques relatives à la prise illégale
d'intérêts ou au pantouflage des fonctionnaires, aux États-Unis c'est
le principe même du conflit d'intérêts qui est jugé problématique.
Ainsi, dans le contexte de la formation de la nouvelle administration
américaine (V. notre étude : « Le cadre juridique de la
passation des pouvoirs présidentiels aux États-Unis », Pouvoirs, 2009), les candidats
aux fonctions gouvernementales, aux emplois de fonctionnaires
politiques des agences fédérales ou des départements ministériels
doivent montrer patte blanche quant à la non-possession d’intérêts
contradictoires avec le service du gouvernement fédéral. C’est le cas
d’Hillary Clinton et de sa nomination au Département d’Etat, s’agissant
des activités contemporaines de son époux (un problème
politique que le président élu, B. Obama, pense avoir conjuré), mais s’agissant aussi de sa
justiciabilité à la « clause des émoluments ».

La « Clause des
émoluments » (emoluments clause) est fixée à l'article I, section 6,
alinéa 2, de la Constitution des États-Unis qui dispose : « Aucun
sénateur ou représentant ne pourra, durant la période pour laquelle il
a été élu, être nommé à une fonction civile relevant de l'autorité des
États-Unis, qui aurait été créée ou dont le traitement aurait été
augmenté durant cette période ; aucune personne occupant une charge
relevant de l'autorité des États-Unis ne sera membre de l'une des deux
Chambres tant qu'elle exercera ces fonctions ». Cette clause est
présentée comme rendant inconstitutionnelle la nomination d'Hillary
Clinton à la fonction de secrétaire d'État puisqu'un décret (executive
order) de Georges W. Bush a augmenté le traitement du secrétaire d'État
en janvier 2008, soit un an après le début du mandat d'Hilllary Clinton
en tant que sénateur de l'État de New York.

La conformité de
certaines nominations à cette clause a été contestée à plusieurs
reprises sans cependant jamais empêcher ces nominations.
L'inéligibilité des candidats concernés a souvent été levée au moyen
d’une loi réduisant le montant du traitement à un montant inférieur ou
égal à ce qu'il était avant le début du mandat du candidat pressenti.
Cette méthode de contournement de la clause des émoluments remonte à la
nomination du sénateur Philander Knox aux fonctions de secrétaire
d'État par le Président Taft en 1909. Par la suite, cette méthode fut
mise en œuvre en 1973 afin de permettre la nomination par le Président
Nixon aux fonctions de ministre de la justice (United States Attorney
General) du sénateur William Saxbe. D’où, précisément, le fait que
cette méthode soit appelée le « Saxbe fix ». La méthode fut encore utilisée
à deux reprises, en 1980 afin de permettre au sénateur Ed Muskie d'être
nommé secrétaire d'État, et en 1993 afin de permettre la nomination du
sénateur Lloyd Bentsen au poste de ministre des finances (secretary of treasury).

La plupart des juristes américains – et
spécialement les deux spécialistes universitaires de la Clause des
émoluments, les professeurs Michael Stokes Paulsen et John O'Connor ­–
considèrent que le « Saxbe fix » est inconstitutionnel, cette thèse
s'appuyant sur une interprétation littérale des dispositions de la
Constitution : aux yeux de cette doctrine, le simple fait d'avoir
augmenté le traitement attaché aux fonctions en question pendant le
mandat congressionnel du candidat pressenti aux fonctions
gouvernementales conduit à son inéligibilité, quel que soit le montant
effectif du traitement au moment de la nomination, autrement dit même
en cas d’abaissement de ce montant entre-temps. Une modification
législative ultérieure ne suffit donc pas à « corriger »
l'inconstitutionnalité foncière de la nomination. Cependant, les
juridictions fédérales ont jusqu’ici été plus accommodantes. Ainsi, en
1937, la constitutionnalité de la nomination de Hugo Black à la Cour
suprême fut contestée au motif qu’une loi sur les pensions de retraite
des juges avait été votée durant son mandat de sénateur. La requête
introduite devant la Cour suprême fut néanmoins rejetée par la Cour en
raison d’un défaut d’intérêt à agir des requérants (Ex parte Levitt,
302 U.S. 633, 1937). Plus récemment, une instance fut rejetée pour le
même motif par une cour d'appel fédérale, ce à l'occasion de la
contestation de la nomination du membre de la Chambre des représentants
Abner J. Mikva comme juge fédéral du circuit de Washington D.C.
(McClure v. Carter, 513 F.Supp. 265, Idaho, 1981).

Dans la
discussion doctrinale contemporaine sur le cas d’Hillary Clinton,
certains ont avancé que la clause des émoluments n’était pas un
obstacle constitutionnel à sa nomination au département d’État dans la
mesure où l'augmentation des émoluments du secrétaire d’État décidée en
janvier 2008 n'avait pas été le fait d’un acte législatif (pouvoir
législatif) mais d’un décret (pouvoir exécutif), l’idée étant que la justification de la clause des émoluments est l’empêchement
d’une sorte d’auto-enrichissement des membres du Congrès à la faveur de
leur basculement dans la branche exécutive. Si cette interprétation a
pour elle la rédaction initiale de la clause des émoluments lors des
débats de la Convention de Philadelphie (cette rédaction faisait en
effet référence à une augmentation votée par le pouvoir législatif),
elle est néanmoins battue en brèche par la rédaction finale de la Clause, celle-ci ne faisant aucune référence à la source formelle (loi
ou acte de l’exécutif) de l’augmentation.

La question de la clause des émoluments devrait donc être le premier test sur sa
conception de la Constitution du président élu Barack Obama, au-delà de
ses déclarations de principe et de ses prises de position sur certains
arrêts de la Cour suprême. Ce que le cas Clinton a néanmoins de
singulier pour Barack Obama c’est que si l’intéressé a toujours été
hostile à l’originalisme – avec ce que ce courant herméneutique, promu
notamment par le juge Antonin Scalia, a d’exaltation de l’intention
réelle ou supposée des Pères fondateurs (V. notre étude : « L’agenda
judiciaire du 44e président des États-Unis », Esprit, janv. 2009) –
le dynamisme interprétatif en matière constitutionnelle consistera ici
en le vote d’une loi (la majorité démocrate au Congrès est en passe de voter un texte inspiré du « Saxbe fix » pour le compte d'Hillary Clinton) qui, par une sorte de
fiction (le retour aux émoluments d’avant le mandat au Congrès du
candidat pressenti), permet de sauvegarder l’intégrité de la clause
constitutionnelle.

Stéphanie Gruet
Allocataire de recherche en droit public (Poitiers)
Visiting Scholar à Moritz Law (Colombus, Ohio)

La légalisation des mères porteuses : l’« accouchement » risque d’être douloureux…

Publié le 16 janvier 2009 dans Le débat. 4 Commentaires
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Lorsqu’une femme souhaite un accouchement sans douleur, il existe de multiples solutions pour tempérer cette épreuve. Lorsqu’elle ne peut pas avoir d’enfant, sa douleur revêt un autre degré. Là encore, il existe un remède : la maternité pour autrui.
Plus connue sous l’appellation de « mères porteuses », la maternité pour autrui fait aujourd’hui plus que jamais l’objet d’un débat de société. En France, elle devrait animer les discussions en cette année de révision des lois relatives à la bioéthique de 1994 (retouchées une première fois en 2004).

La maternité pour autrui est un mécanisme par lequel, une femme, désignée comme la mère porteuse, s’engage à porter pour le compte d’une autre, un enfant, remédiant ainsi à l’infertilité de l’a première. Elle est alors un substitut pour les personnes qui sont dans l’impossibilité de procréer. La maternité pour autrui englobe deux hypothèses. La première est la procréation pour autrui, hypothèse dans laquelle la femme qui porte l’enfant a recours à l’insémination artificielle. Dans ce cas, la mère porteuse est la mère génétique. La seconde est la gestation pour autrui c’est-à-dire le recours à la fécondation in vitro (l’enfant est conçu avec les gamètes du couple demandeur ou un tiers donneur). La mère porteuse n’est alors que la mère gestatrice. Quoi qu’il en soit, procréation et gestation pour autrui sont interdites en France.

Ce débat nous conduit tout d’abord à porter notre réflexion sur les sources du droit. Qui doit être l’acteur principal en la matière ? En effet, du juge ou du législateur, lequel sera à même de lever une telle prohibition ?

Deux événements ont relancé directement ou indirectement ce débat et permettent de donner quelques indications de réponse. L’un relevant de l’actualité jurisprudentielle : l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 décembre 2008. L’autre relevant du domaine législatif : début 2008, deux commissions du Sénat ont réuni un groupe de travail ayant pour réflexion la maternité pour autrui.

Dans son arrêt, la Cour de cassation ne se prononce pas sur le fond de la question, c’est-à-dire sur la légalité du recours à une mère porteuse. En effet, la haute juridiction ne valide pas la pratique de la maternité pour autrui, mais ne l’invalide pas plus. D’ailleurs, ce n’était pas la question qui lui était posée. Le problème juridique est ici autre puisqu’il avait trait à la recevabilité de la requête du ministère public tendant à faire annuler la transcription sur les registres d’état civil d’un acte de naissance établi en Californie pour des enfants nés à la suite d’une gestation pour autrui. Le problème se traduit alors en termes de reconnaissance et fait appel à l’ordre public.
La Cour de cassation fait une application cumulative de deux articles. Aux visas des articles 423 du code de procédure civile (relatif aux possibilités d’action du ministère public) et 16-7 du code civil interdisant la maternité pour autrui, la haute juridiction reconnait au ministère public le droit d’invoquer un trouble à l’ordre public pour empêcher cette transcription. Dans cet arrêt, la Cour de cassation n’avait pas à se prononcer sur le fond, tant les outils juridiques à sa disposition ne lui permettent pas à l’heure actuelle la reconnaissance de la maternité pour autrui. L’interdiction législative actuelle date de 1994, et est retranscrite dans le code civil à l’article 16-7. Quant à la jurisprudence, elle avait déjà posé cette prohibition dans un arrêt du 31 mai 1991, aux visas des articles 6 et 1128 du code civil, aux motifs que cette pratique contrevenait à trois principes : l’ordre public, l’indisponibilité du corps humain et l’état des personnes. En réalité, la réponse ne peut pas être jurisprudentielle, mais semble être législative.

A ce titre, le rapport
rendu le 25 juin 2008 par deux commissions du Sénat recommande la légalisation. Si cette pratique venait à être autorisée en France, elle sera entourée de conditions concernant les bénéficiaires (mère porteuse et futurs parents), par exemple : indemnisation des frais afférents à la grossesse, droit de repentir pour la mère trois jours après l’accouchement, nécessité d’une grossesse antérieure, obligation pour l’un des deux membres du couple d’être le parent génétique de l’enfant…. Du reste, ce que veulent autoriser les membres de cette commission c’est la technique de la gestation pour autrui. En effet, la mère gestatrice ne pourra pas être la mère génétique de l’enfant, ce qui lève ainsi tout problème afférant à la transmission du patrimoine génétique de la mère porteuse.
De plus, le régime de l’opération ne sera pas contractuel, mais légal, placé sous le contrôle du juge judiciaire qui sera en charge de recueillir le consentement des parties. Ce qui s’oppose à tout contrat de mères porteuses.

Il convient de raisonner de manière prospective et de mesurer toutes les conséquences de la légalisation de cette pratique : existera-t-il un risque de marchandisation du corps humain ? Les couples homosexuels pourront-ils y avoir accès? Pourra-t-elle être autorisée pour les couples qui sont en manque de temps? La légalisation d’une telle pratique est somme toute délicate du fait de la diversité des domaines qu’elle recouvre. En effet, elle relève inévitablement de la biologie mais aussi du droit et de l’éthique. Assurément, l’obstacle n’est pas biologique. L’enjeu est d’une autre dimension. Le problème ne se traduit pas en termes d’approbation, ni d’improbation. Ce qui nous intéresse c’est de savoir si le droit doit se faire le relais de cette pratique en validant une technique biologiquement réalisable.

En effet, ce qui est biologiquement possible n’est pas pour autant réalisable car juridiquement interdit. Si l’on considère que l’objectif du droit est de concrétiser tous nos désirs (l’autorisation d’une telle pratique a pour but de répondre au désir d’enfant), l’autorisation est bienvenue. A l’inverse, si l’on considère que le rôle du droit n’est pas de lever tous les obstacles, alors la réponse à la question est autre. Prohibée à l’heure actuelle par le législateur, il lui appartient alors de prévoir tous les paramètres et de mesurer toutes les conséquences d’une telle autorisation.

Julien Marrocchella
Allocataire de recherche Centre de recherche et d’analyse juridique, Université de Pau et des Pays de l’Adour

Dans les petits papiers de l’environnement

Publié le 14 janvier 2009 dans Le débat. 1 commentaire

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Partout ! Le papier est partout ! Papier dessin, papier machine, papier musique ou papier journal… le papier rythme notre vie au fil de ses chapitres. Magazines et journaux que nous lisons, cahiers d’écolier que nous achetons, courriers que nous recevons… ce papier, tout le monde l’aime ! Car, chacun d’entre nous développe avec lui une relation, des expériences, en y associant souvent une forte charge affective, en y projetant ses émotions…

Aujourd’hui, 1,2 million de tonnes de papiers sont triés et recyclés par les français (soit 30% du gisement global). C’est encourageant, mais demain il faut que ce soit davantage. Car, loin d’avoir fait disparaître notre "bon vieux" papier, les nouvelles technologies ont, au contraire, créé de nouveaux usages et accru notre consommation au cours des dix dernières années.

Recycler nos papiers est donc impératif pour préserver nos ressources naturelles et répondre durablement à nos besoins grandissants en la matière.

Depuis 2006, les émetteurs d’imprimés papiers (tracts, prospectus, presse gratuite d’annonces, annuaires, magazines de marque, publications d’entreprise) ont l’obligation de prendre en charge le recyclage de leurs produits. Cette responsabilité élargie du producteur (REP), définie par l’article L. 541-10-1 du code de l’environnement, prévoit le versement d’une éco-contribution (35€/tonne) à EcoFolio, l’éco-organisme des papiers, qui s’est vu confier par l’Etat la mission d’intérêt général de participer à la préservation de notre environnement, tout en faisant progresser le tri et le recyclage de nos papiers.

À l’origine limité aux seuls imprimés papiers gratuits (tracts, prospectus, presse gratuite d’annonce, annuaires…), le périmètre concerné par l’éco-contribution s’est, cette année, élargi au publipostage, à l’asilage, aux magazines de marque et aux publications d’entreprise (pour les catalogues de vente par correspondance envoyés nominativement, l’assujettissement est repoussé à 2010, conformément aux dispositions de la dernière loi de finances).

Pour s’acquitter de leur éco-contribution, les émetteurs d’imprimés papiers doivent adhérer à EcoFolio puis déclarer chaque année, entre le 1er et le 31 janvier, les tonnages émis au cours de l’année précédente.

Ces formalités sont obligatoires. A défaut, les émetteurs sont redevables de la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP). Véritable taxe « sanction » perçue par les services des douanes, la TGAP s’élève à 910 € par tonne… Un montant assurément dissuasif et qui ne bénéficie pas au dispositif EcoFolio puisque celle-ci est alors intégralement et directement reversée au budget de l’État.

Et le rôle d’EcoFolio dans tout cela ? Société privée à but non lucratif, EcoFolio fait le lien entre tous les acteurs jouant un rôle dans le cycle de vie du papier et organise ainsi la filière : elle perçoit les contributions des entreprises émettrices et les reverse aux collectivités territoriales sous forme de soutiens finançant le recyclage des imprimés papiers. Elle optimise la filière : systèmes de collecte, de tri, logistique, met en place des programmes de prévention, d’éco-conception des supports ; elle décline des campagnes de sensibilisation des populations au geste de tri des papiers.

Aujourd’hui, le dispositif fête ses deux ans. 5 000 entreprises émettrices et utilisatrices de papiers, représentant 98% des tonnages concernés, contribuent financièrement au dispositif EcoFolio. Côté collectivités, près de 52 millions d’habitants bénéficient déjà du dispositif EcoFolio, soit plus de trois Français sur quatre !

Après sept ans de débats au parlement, la filière papier s’est donc déployée en un temps record. En quelques mois, le pari a été tenu et les résultats ont dépassé les prévisions les plus optimistes. L’engagement massif des entreprises émettrices qui ont choisi de désormais conjuguer leur activité économique avec l’écologie, et la forte mobilisation des collectivités montrent bien que le Grenelle est déjà une réalité ! Assurément, une bonne nouvelle pour l’environnement.

Géraldine Poivert
Directrice générale d’EcoFolio

La compétence universelle, entre réel et virtuel

Publié le 12 janvier 2009 dans Le débat. 0 commentaires
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Le 15 décembre 2008, Khaled Ben Saïd, ancien vice consul de Tunisie à Strasbourg, était condamné, en son absence, par la cour d'assises du Bas-Rhin, à une peine de 8 ans d'emprisonnement pour avoir torturé, 12 ans auparavant, une de ses compatriotes, dans un commissariat de Jendouba.

8 ans d'emprisonnement. L'aboutissement – ou presque, puisque la décision de justice n'est pas définitive et qu'appel a été interjeté, notamment par le parquet – d'une procédure judiciaire entamée en 2001 avec le dépôt de plainte de la victime au parquet de Paris. Le rappel, aussi, qu'une impunité – d'évidence, a priori – peut être vaincue, et que l'auteur d'un crime international peut être condamné, quel que soit le lieu de commission des faits, et quelle que soit sa nationalité ou celle de sa ou de ses victime(s). Car la particularité des poursuites initiées dans cette affaire résidait dans l'application, par les magistrats français, du principe de compétence universelle (ou principe d'universalité de juridiction). Compétence, à proprement parler, originale, dès lors qu'elle se fonde sur des conventions internationales et qu'elle entraine l'application de la loi pénale française à des faits commis à l'étranger, par un étranger, sur un étranger, à la seule condition que son auteur se trouve en France (art. 689-1 c. pr. pén.).

En l'espèce, c'est l'article 689-2 du code de procédure pénale (issu de la loi du 16 déc. 1992) qui permettait, sur ce modèle, de poursuivre en France des faits commis à l'étranger, par un étranger, sur une étrangère, mais constituant des actes de torture au sens de la Convention contre la torture et autres peines et traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984. M. Khaled Ben Saïd était en effet accusé d'avoir, en 1996, dans un commissariat tunisien, insulté, giflé, puis dévêtu, attaché, suspendu à une barre de fer et frappé sur la plante des pieds une ressortissante tunisienne dont l'époux était soupçonné d'appartenir à un groupe islamiste. Victime et bourreau s'étant retrouvés quelques années plus tard sur le sol français – le second ayant été nommé vice-consul à Strasbourg –, une plainte fut déposée en France, en 2001. Une enquête préliminaire puis une instruction furent ouvertes, et le renvoi de l'accusé devant la cour d'assises finalement prononcé en février 2007.

Ben Saïd – en fuite depuis 2002 et faisant l'objet d'un mandat d'arrêt international – était, le 15 décembre dernier, jugé par contumace. Son absence à l'audience a privé la victime d'une confrontation psychologique décisive ; elle a aussi assurément ôté au procès une grande partie de sa symbolique. Le parquet, qui avait requis le non-lieu pendant l'instruction a, devant la cour d'assises, demandé l'acquittement en raison d'un manque de preuves et émis des doutes quant à la qualification des faits de tortures. L'avocat de la défense a, de son côté, crié à l'instrumentalisation et dénoncé un « procès d'intention » fait au régime de Tunis… Alors, triomphe de la justice ou simulacre de procès?

Si la compétence universelle est appliquée par les juridictions pénales internationales (elle fonde la compétence ratione loci de la Cour pénale internationale), elle n'en est qu'à ses balbutiements devant les juridictions « internes ». Et l'on comprend aisément pourquoi. Traditionnellement, la compétence des juridictions d'un État est en effet limitée aux principes de territorialité et de personnalité : elle ne s'applique qu'aux faits commis sur son territoire ou qu'à ses ressortissants, qu'ils soient auteurs ou victimes d'infractions. Les quatre conventions de Genève de 1949, qui fondent le droit international humanitaire, ont néanmoins prévu, pour les crimes les plus graves, une compétence étendue des États. Elles disposent ainsi que « chaque Partie contractante aura l'obligation de rechercher les personnes prévenues d'avoir commis, ou d'avoir ordonné de commettre, l'une ou l'autre de ces infractions graves, et elle devra les déférer à ses propres tribunaux, quelle que soit leur nationalité » ; elles aménagent aussi la possibilité pour cette partie de remettre les personnes pour jugement à une autre Partie contractante, en vertu du principe « aut dedere aut punire » (art. 49, 50, 129 et 146 des 1re, 2e, 3e et 4e Convention). La Convention contre la torture de 1984 prévoit, sur ce modèle, que « l'État partie sur le territoire sous la juridiction duquel l'auteur présumé d'une infraction visée à l'article 4 est découvert, s'il n'extrade pas ce dernier, soumet l'affaire […] à ses autorités compétentes pour l'exercice de l'action pénale » (art. 7.1). Le droit pénal international coutumier tendrait également à consacrer la compétence universelle en matière de crimes contre l'humanité et de génocides.

La réception de ce mécanisme par les États est très variable. Elle dépend de l'incorporation, dans les ordres juridiques internes, des conventions internationales « de support ». Son exercice, quant à lui, est resté, jusqu'à présent et très logiquement, lié à des contextes particuliers. L'arrestation à Londres, le 16 octobre 1998, de l'ancien dictateur chilien Augusto Pinochet, rendue possible par l'intégration de la Convention de New York dans le Criminal Justice Act de 1998, et la demande d'extradition formulée, à cette occasion, par des juges espagnols, auront, sans aucun doute, donné un nouvel élan à la compétence universelle. La Belgique s'est, en la matière, montrée très volontaire (elle a reçu des plaintes dirigées, inter allia, contre Augusto Pinochet, Hissène Habré, George Bush, Donald Rumsfeld ou Ariel Sharon, et jugé des génocidaires rwandais), grâce à une loi initialement très favorable (mais resserrée depuis). La France, pour sa part, n'est pas – complètement – restée inactive : la cour d'assises du Gard a condamné, en 2005, l’ancien capitaine mauritanien Ely Ould Dah, à 10 ans d'emprisonnement, pour des tortures infligées à certains de ses concitoyens entre 1990 et 1991. Seul précédent, donc, mais précédent tout de même, à l'affaire Ben Saïd.

La compétence universelle, exercée par les juridictions nationales, continue de rencontrer des obstacles juridiques (par la persistance, par exemple, de la reconnaissance d'une immunité aux titulaires d'une « qualité officielle ») et diplomatiques. Il faudrait certainement, et rien qu'à ce titre, saluer l'arrêt rendu le 15 décembre dernier et taire les critiques – récurrentes – tenant à la « délocalisation » de l’affaire, à la tenue d’un procès sans son acteur essentiel et peut-être même, en l'espèce, – mais il incombera à la cour d’assises d’appel d’en décider –, sans une réalité factuelle propre à légitimer la qualification pénale retenue…

Quoi qu'il en soit, et grâce à la compétence universelle, la justice est passée, pour des faits éminemment répréhensibles, prouvant que les voies diplomatiques ne sont pas – toujours – totalement impénétrables…

Sabrina Lavric

Une solution règlementaire aux problèmes de suppression des clauses abusives ?

Publié le 8 janvier 2009 dans Non classé. 0 commentaires
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La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a réformé les dispositions de l’article L. 132-1 du code de la consommation qui pose le principe de l’interdiction dans les contrats de consommation des clauses « qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » en supprimant la liste exemplative de clauses susceptibles d’être déclarées abusives annexée à cet article.

Il a été décidé de la création, par décret, de deux listes de clauses, l’une contenant des clauses irréfragablement abusives (liste noire), l’autre des clauses présumées abusives, la preuve contraire étant possible par le professionnel (liste grise).

L’objectif de cette réforme est de rendre le dispositif de lutte contre les clauses abusives plus efficace.

L’application de l’article L 132-1 du code de la consommation était en effet essentiellement réalisée par le biais des tribunaux. Certes, l’article prévoyait la possibilité pour le pouvoir règlementaire d’interdire par décret des clauses mais cette possibilité n’a été utilisée qu’une seule fois, en 1978, avec deux clauses interdites, démontrant ainsi le peu de volonté en la matière.

Le dispositif reposait donc essentiellement sur les procédures engagées par les consommateurs à titre individuel ou par les associations de défense de ces consommateurs, spécialement habilitées par la loi pour le faire.

La commission des clauses abusives au travers de ses recommandations non obligatoires, était source d’inspiration pour les magistrats sans que cela n’ait un réel impact sur les contrats des professionnels.

Plus de trente années d’actions en justice de consommateurs ou d’associations ont donc démontré les limites de ce système. L’UFC Que Choisir, à l’instar d’autres associations, a multiplié les contentieux qui, après plusieurs années de débats judiciaires, ont abouti à la sanction de plus d’une vingtaine de clauses par contrat sans que cela ne semble émouvoir les professionnels.

Il était donc temps d’améliorer le dispositif. Peut-on pour autant affirmer que ce décret est la solution à tous les problèmes ?

De fait, le projet de décret transmis aux associations de consommateurs dans le cadre du Conseil national de la consommation, suscite un certain nombre de critiques quant à son contenu, son entrée en vigueur et son application effective.

7 des 14 clauses contenues dans la liste noire de clauses irréfragablement abusives nécessiteraient d’être revues.

Ainsi, la clause qui interdit « d’exiger lors de la signature d’un contrat synallagmatique, un engagement immédiat et définitif du non-professionnel ou consommateur en l’absence d’un engagement corrélatif et immédiat du professionnel » critique à tort l’absence de réciprocité lors de la conclusion du contrat et non dans l’exécution qui en découle. Le déséquilibre nait pourtant de cette exécution qui s’impose au consommateur.

De même, la clause qui « présume de manière irréfragable l’adhésion du non-professionnel ou consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il signe ou dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat », valide la pratique des clauses de renvoi aux documents non effectivement remis aux consommateurs. Elle est contraire aux intérêts de ceux-ci dès lors qu’ils peuvent se voir opposer par les professionnels des documents dont ils n’ont pas effectivement eu connaissance au moment de la signature du contrat.

En ce qui concerne la liste grise, composée de sept clauses présumées abusives, sauf preuve contraire du professionnel, certains points devraient également être modifiés.

Au delà de ces réformes sur le fond, il existe également des incertitudes quant à l’entrée en vigueur et à la « durée de vie » de ce décret.

La loi de modernisation de l’économie a fixé l’entrée en vigueur de la réforme sur les clauses abusives à la date de publication du décret et au plus tard le 1er janvier 2009. Le projet de décret prévoit cependant que celui-ci ne rentrera en vigueur que « le premier jour du sixième mois suivant celui de sa publication au journal officiel ». Quel régime juridique sera donc applicable à compter du 1er janvier 2009 et jusqu’au 1er jour du 6éme mois de publication du décret ?

Par ailleurs, quel sera l’impact du projet de directive européenne, qui comporte un certain nombre de dispositions sur les clauses abusives, sur les droits des consommateurs ? Ce projet prévoit, en effet, dans ses articles 34 et 35, la création de deux listes de clauses noires et grises qui, en l’état, sont en contradiction avec le contenu du décret français. Or cette directive pose le principe d’une harmonisation totale. Son contenu s’imposera donc à l’Etat français qui devra revoir sa législation. Certes il ne s’agit que d’un projet mais il est d’ores et déjà permis de s’interroger sur la pérennité du décret français.

Au-delà de ces écueils, et en espérant que le projet présenté au Conseil d’Etat ne se trouve pas « allégé » de certaines des clauses constituant de réelles avancées pour les consommateurs, il faut également s’interroger sur l’efficacité pratique de ces deux listes de clauses abusives.

Il reviendra toujours aux consommateurs, ou aux associations, de saisir les tribunaux pour obtenir la suppression des clauses. Certes, le fait que la clause dénoncée se trouve dans la liste noire des clauses irréfragablement abusives, devrait faciliter le travail du consommateur ou de l’association qui n’aura pas à apporter la preuve du déséquilibre engendré par cette clause. Ceci étant, ils devront justifier de ce que la clause correspond bien à la catégorie visée dans la liste. De même il incombera au juge d’apprécier cette correspondance.

Il est difficile d’évaluer aujourd’hui l’ampleur des débats que ces questions ne manqueront pas de susciter. Nous connaissons cependant suffisamment l’habileté des professionnels et de leurs conseils pour imaginer qu’ils ne manqueront pas d’argumenter sur ces différents points ce qui ne devrait donc pas permettre une réduction notable des délais de procédure.

Tous ces éléments laissent donc quelque peu dubitatif quant à la portée et à l’efficacité de cette réforme.
La solution réside peut-être dans une sanction pécuniaire mise à la charge du professionnel pour chaque clause abusive sanctionnée par un tribunal. Cette mesure pourrait avoir un réel effet dissuasif !

Gaëlle Patteta
Directrice juridique UFC Que Choisir

Des vœux pour le droit ?

Publié le 6 janvier 2009 dans Le débat. 0 commentaires
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Étrange invitation tant il est habituel de voir ces souhaits rituels adressés à des personnes physiques : bonheur, santé, prospérité… Pourrait-on souhaiter pareilles perspectives pour le système juridique ? N’est-ce pas d’ailleurs plutôt la loi qui nous adresse de façon récurrente, à travers ses prescriptions, ses propres vœux ?

Au reste, le changement de millésime ne représente pas, pour le droit, une date symbolique qui permette de croire en une ère nouvelle. L’année civile ne rythme pas le droit. Seuls le compteur des lois se remet à zéro à l’heure d’abandonner décembre : il se sera ainsi arrêté à 1545 en 2008, avec une loi pour l’amélioration et la simplification du droit de la chasse (loi du 31 décembre).

Des vœux pour quoi faire ? Y aurait-il, en un au-delà, quelques dieux du droit dotés des pouvoirs d’exaucer les désirs des juristes voire ceux des justiciables ? Faut-il ainsi croire aux vœux et escompter qu’une bonne fée se prenne d’affection pour un droit qui réclamerait ses sollicitudes ? A moins que les bienfaits nous soient offerts par un Génie et qu’en ce début d’année nous puissions être de bienheureux Aladdins : quels seraient nos trois vœux qui feraient jaillir le Génie du Code magique ? Ah la tradition des vœux…

Les Révolutionnaires, qui savaient couper court, ne s’y étaient pas trompés. Ils avaient été jusqu’à décréter la peine de mort contre quiconque ferait des visites pour l’an neuf et même se contenterait de simples souhaits de jour de l’An ! On prête d’ailleurs à un député dénommé La Bletterie cette phrase qu’il aurait prononcée à la Convention un jour de grande lucidité : « Citoyens, assez d’hypocrisie ! Tout le monde sait que le Jour de l’An est un jour de fausses démonstrations, de frivoles cliquetis de joues, de fatigantes et avilissantes courbettes… ». A quoi le lendemain, le sapeur Audoin, rédacteur du Journal Universel, aurait répondu : « Le Jour de l’An est supprimé : c’est fort bien. Qu’aucun citoyen, ce jour-là, ne s’avise de baiser la main d’une femme, parce qu’en se courbant, il perdrait l’attitude mâle et fière que doit avoir tout bon patriote ! ». Et c’est ainsi que pendant six ans, de 1791 à 1797, le jour de l’an et ses vœux disparurent.

Et puis quels vœux pour le droit ? Moins de lois, de meilleurs textes, un droit plus intelligible, plus accessible, un législateur qui prenne le temps de la réflexion et celui de la rédaction ? Des décrets qui soient pris en même temps que la loi ? Cela fait longtemps que demain l’on rase gratis et ces vœux-là sont les résolutions préférées des pouvoirs publics. Le président de la République a d’ailleurs déjà prévenu dans ses vœux télévisés que 2009 serait une année de réformes, qu’il « n’est pas question d’arrêter, car elles sont vitales pour notre avenir » : réformes de l’hôpital, de la formation professionnelle, de l’organisation territoriale, de la recherche, des lycées et de la procédure pénale… A quoi il faut ajouter les ambitions concernant la dépénalisation du droit des affaires accompagnée de l’instauration d’une action de groupe, les promesses relatives à la réforme du droit des contrats ou encore la mobilisation pour le logement et la lutte contre les exclusions, la mise en place de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et, notamment, l’instauration de l’exception d’inconstitutionnalité désormais inscrite à l’article 61-1 de la Constitution. Sans omettre quelques lois bien senties pour éteindre les incendies déjà consumés – pas seulement ceux des véhicules les soirs de Réveillon.

Faut-il alors souhaiter un droit plus attentionné ? Mais comment espérer davantage de ce droit qui a su, bien avant que l’environnement ne devienne cause nationale, garantir « le droit de chacun à un environnement sain » et assurer « un équilibre harmonieux entre les zones urbaines et les zones rurales » ou encore affirmer, avec force, que « l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous » (loi du 30 décembre 2006), qui se préoccupe de « moderniser » l’agriculture, l’économie, le marché du travail, la fonction publique, la diffusion audiovisuelle, qui prévient la délinquance et ne néglige pas les droits des victimes, se préoccupe, même pendant les grandes vacances, du fait qu’en cas de grève des enseignants d’une école maternelle ou élémentaire publique les enfants scolarisés pourront bénéficier gratuitement, pendant le temps scolaire, d’un service d’accueil organisé par l’Etat, sauf lorsque la commune en est chargée… (article 4 de la loi du 21 août 2008) ?

Alors des vœux ? Si l’on osait, on proposerait uniquement de rétablir cette bonne vieille règle trouvée chez les Locriens que Démosthène rapporta : « Quiconque propose une loi nouvelle le fait la corde au cou. La proposition paraît-elle louable et utile, l’auteur se retire, la vie sauve. Sinon, on serre la corde, et c’est la mort ». Mais la prescription, à supposer qu’un gouvernant accepte de la soutenir, pourrait bien susciter le contentieux et devenir objet de recours multiples. Et l’on craint le désordre : quid alors de sa conformité à la Convention européenne des droits de l’homme, du respect du Pacte international relatif aux droits civils et politiques visant à abolir la peine de mort, de la loi du 1er août 2007 qui autorise l’adhésion au deuxième protocole facultatif qui s’y rapporte, du droit au respect de la dignité humaine ? C’est sûr, le vœu ne sera jamais exaucé. Alors restons-en là. Bonne année.

Nicolas Molfessis
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)