« Nous grossissons, on nous réclame de l’argent, on parle de nous tout le temps ». Dans une récente interview, au Monde, l’un des fondateurs de Google résumait à sa manière la croissance des contentieux visant sa société et l’extrême attention qu’ils suscitent. Google est un groupe dont les activités innovantes secouent les positions économiques acquises par des acteurs qui choisissent parfois de répondre sur le terrain judiciaire. Des éditeurs de presse italiens reprochent à la société un manque de transparence dans le référencement des actualités (aff. A 420 – FIEG pendante devant l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la Commission européenne a reçu trois lettres d’exploitants de moteurs de recherche insatisfaits de la position qu’ils occupent dans les résultats fournis par le moteur, des observateurs prédisent que la division antitrust du Department of Justice des États-Unis finira par s’en prendre au géant californien… et voici que l’Autorité de la concurrence française rend une décision condamnant Google.
Rapportée à la diversité des activités de la société américaine – qui fournit par exemple un service de messagerie, de réseau social, une plateforme de blogs, des outils de bureautique, des systèmes d’exploitation, produit des téléphones mobiles… –, le nombre de griefs formulés contre elle apparaît finalement limité. La décision française touche au cœur des activités de Google : son système de publicités par mots-clefs.
La société Navx était fortement consommatrice de ce moyen de promotion, grâce auquel elle convertissait de nombreux internautes en abonnés à sa base de données de localisation de radars sur le réseau routier français (plus d’un client sur deux acquis par ce canal, pour plus de 700 000 € dépensés en 2008 et 2009 selon les § 63 et 64 de la décision). Un service, argue-t-elle, qui n’est pas interdit par un droit français si équivoque que c’est sur la base d’une réponse ministérielle qu’il est proposé une distinction entre détecteurs de radars illégaux, et « avertisseurs » du type de celui proposé par Navx. Une subtilité toute gauloise que l’on ne retrouvait pas dans les conditions générales du service de publicité AdWords, lesquelles prohibaient « la promotion des dispositifs de contournement des contrôles routiers ».
La régie publicitaire peut-elle ainsi proscrire la publicité d’un certain type d’activités ? Il était déjà acquis en droit français qu’un support publicitaire peut toujours refuser une insertion qui ne correspond pas à sa politique éditoriale, ce que réaffirme l’Autorité de la concurrence : même si Google occupe une position dominante sur le marché de la publicité en ligne, cela ne peut l’amener à « ouvrir son service AdWords à toute activité au seul motif que celle-ci ne serait pas interdite par les lois et règlements du pays dans lequel s’exerce cette activité » (§ 179). Un annonceur qui ne pourrait utiliser Google pour la promotion de ses produits ou services n’est donc pas la victime d’un refus de vente illicite.
Malgré cet interdit contractuel, la société Navx a eu des relations commerciales soutenues avec la régie publicitaire, puis s’est vu notifier l’interruption des services prestés, ses communications commerciales violant ce règlement. À lire la décision, il semble bien que ce revirement soit lié à l’ambiguïté de la réglementation française, et à sa délicate articulation avec les stipulations énoncées par Google en termes généraux. Les sociétés exerçant sur internet ayant déjà des difficultés à concilier un modèle économique décliné mondialement avec les disparités des législations nationales, on peut comprendre qu’elles aient encore plus du mal à adapter leurs outils de prévention des risques aux finesses d’interprétation du génie juridique français !
Grâce aux outils statistiques de suivi des campagnes AdWords, le requérant a cherché à établir sa dépendance économique à ce système publicitaire. Est-elle caractérisée ? Sur ce point, l’Autorité de la concurrence renvoie à l’instruction de l’affaire au fond, en constatant que la visibilité sur Google n’est pas uniquement fonction des liens commerciaux en marge des résultats de recherche, mais aussi (et d’abord ?) de ces résultats.
Il est démontré que d’autres sociétés exerçant peu ou prou les mêmes activités que Navx ont pu les promouvoir au moyen de mots-clefs, et qu’au moins l’une d’entre elles a reçu une explication de la position de la régie publicitaire en matière de publicité « anti-radar ». L’Autorité de la concurrence conclut à la différence de traitement des concurrents, jugeant que Google a mis en œuvre le régime « dans des conditions non objectives, non transparentes et discriminatoires, au détriment (…) particulièrement de la société Navx ». De telles pratiques sont jugées susceptibles de constituer un abus de position dominante, raison pour laquelle la société requérante obtient de pouvoir diffuser à nouveau ses publicités.
Les juridictions françaises ont souvent été remarquées à l’étranger pour leurs condamnations de certains services internet, jugés au contraire légaux dans d’autres pays. Cette fois encore c’est en France que tombe la première sanction de Google en droit de la concurrence, mais dans une espèce vraiment très singulière, qui semble difficilement pouvoir constituer un précédent : plusieurs erreurs ont conduit à la stigmatisation d’une pratique manquant d’objectivité et de transparence dont l’Autorité ne dit pas qu’elle serait systématique (V., par ex., TCI Paris, réf., 24 juin 2008, rendu dans une affaire voisine dans laquelle il a été jugé que la modification unilatérale de sa politique d’insertion publicitaire par Google ne constituait pas un trouble illicite.
Cédric Manara
Professeur associé, EDHEC Business School, LegalEDHEC Research Cent
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