Peut-on tout faire avec le drapeau tricolore ?

À l’origine, était un banal concours de photographies organisé par la FNAC de Nice en mars 2010. Les œuvres présentées concourraient dans des catégories diverses : l’une d’entre elles, peut-être pour pimenter un peu la manifestation, était intitulée, « politiquement incorrect ». Il n’était donc pas étonnant que le coup de cœur du jury soit décerné à une image choquante, mais il y a fort à parier que les jurés ignoraient à ce moment-là,  le déferlement médiatique que leur choix allait provoquer. Car la photographie qui les séduisit, représentait un homme vu de dos, le pantalon tombé sur les chevilles, et s’essuyant le postérieur au moyen d’un grand drapeau tricolore. L’image, objet du scandale et diffusée par le quotidien  Métro, connut un important retentissement : une partie de l’opinion publique et de la classe politique ne cacha pas alors son émoi.

Aussitôt, des poursuites furent envisagées. Mais, principe de légalité oblige, il fallut vite se rendre à l’évidence : aucun texte n’incriminait un tel comportement.  Déjà, en 2001, lorsque la Marseillaise avait été conspuée dans un match de football opposant la France et l’Algérie, certains s’étaient offusqués de l’absence d’infraction réprimant de tels agissements. Ce  fait divers, entre autres,  avait accouché en 2003, de l’article 433-5-1 du code pénal, destiné à assortir d’une sanction la déclaration de principe de l’article 2 de la Constitution énonçant que « l’emblème national est la drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge ».  Mais ce texte disposant qu’est puni « le fait au cours d’une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d’outrager publiquement l’hymne national ou le drapeau tricolore », était manifestement inapplicable aux faits de l’espèce. C’est pourquoi, le 23 juillet dernier, fut publié au journal officiel un décret réprimant spécifiquement l’outrage au drapeau. Pourtant,  en dépit des réactions presque unanimes de la classe politique à l’encontre de ces faits, l’histoire comme le droit comparé enseignent que de telles dispositions ne vont pas de soi tant elles heurtent potentiellement le principe de liberté d’expression.

En effet, le  droit français s’est longtemps abstenu de réprimer l’outrage au drapeau.  La notion même d’outrage mérite quelques précisions : la définition de Robert Vouin est à ce sujet éclairante puisqu’il le définit comme étant « toute expression dont la signification menaçante, diffamatoire ou injurieuse, est propre à diminuer l’autorité morale de la personne » (ou du symbole en l’occurrence) « investie d’une des fonctions de caractère public définies par la loi » (R. Vouin, Droit pénal spécial, 1988, Dalloz, n^o 428 ; Cass. ch. réunies 17 mars 1851, DP 1851.1.869). Si de telles expressions ne sont pas pénalement  répréhensibles à l’heure actuelle, les atteintes physiques au drapeau sont réprimées depuis longtemps. Dès 1815, en effet, des textes abondaient en ce sens : le décret des 9 et 12 mai, adopté pendant les Cent-Jours, disposait ainsi  que « toute personne convaincue d’avoir enlevé le drapeau tricolore placé sur un monument public est puni ».  À la faveur de la Restauration, le texte se modifia la même année énonçant qu’est « séditieux l’enlèvement du drapeau blanc et le port des cocardes non autorisées par le roi » (loi du 9 novembre 1815) : autre temps, autres mœurs… Cette atteinte physique se retrouve encore dans le code pénal sous une forme moins spécifique puisque l’article 257 de l’ancien code pénal devenu l’article 322-2 réprime la destruction, la dégradation ou la détérioration d’un bien destiné à l’utilité ou à la décoration publique et appartenant à une personne publique ou chargée d’une mission de service public. Ce texte est donc susceptible de s’appliquer dans le cas, notamment, d’incendie de drapeaux placés sur les façades de mairie, comme cela s’est passé à Villeneuve-Saint-Georges (Val-de-Marne)  en juin dernier.  En revanche, l’outrage n’était pas incriminé avant 2003. Force est donc de constater que l’institution d’une telle infraction est une nouveauté dans le paysage juridique français.

A l’étranger, toutes les situations se rencontrent : si les Pays-Bas ignorent un tel délit, ce n’est pas le cas notamment de l’Italie qui punit l’outrage au drapeau national (art. 292 c. pén.) ou de l’Espagne (art. 343 c. pén.). Le cas des États-Unis est à cet égard, intéressant puisque le Flag Protection Act avait introduit une disposition réprimant toute destruction ou dommage infligé au drapeau des États-Unis alors même que la Cour suprême, lors de l’examen d’un précédent texte similaire, avait eu l’occasion de déclarer de telles dispositions contraires au premier amendement c’est-à-dire à la liberté d’expression (V. United States c/ Eichman, 496 U.S. 310, 1990 ; V. Rep. Pen. Outrage).

Que penser alors, de la conformité au principe de liberté d’expression de nos textes actuels et à venir ?  Car, ce dont il s’agit, c’est en effet de concilier le respect de l’ordre public et de la liberté d’expression. Une telle problématique était déjà au cœur des discussions lors de l’adoption de ce qui deviendra l’article 433-5-1 précité. Le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs émis une réserve d’interprétation dans sa décision du 13 mars 2003, d’une part, en prenant soin de définir ce que les juges devaient entendre par une « manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques » et d’autre part, en soulignant que les propos tenus dans un cadre privé et les œuvres de l’esprit étaient exclus du dispositif.

C’est parce que la liberté d’expression est en filigrane de ces dispositions que l’outrage au drapeau n’est pour l’heure réprimé que dans le cadre militaire (code de la justice militaire art.  L. 322-17). En effet, les limites de la critique admissible étant plus larges pour les fonctionnaires agissant dans l’exercice de leur fonction officielle (V. CEDH, 21 janv. 1999)  et,  a fortiori pour les militaires, il peut paraître  légitime de restreindre leur liberté d’expression  envers les emblèmes nationaux qu’ils  défendent et représentent.

Reste à savoir si une telle infraction peut se concevoir pour la population civile. Car l’affaire de la photographie ne s’est pas arrêtée à l’abandon des poursuites. Non seulement les salariés de la FNAC mêlés à l’affaire font l’objet d’une procédure de licenciement, l’enseigne n’ayant pas apprécié que son nom soit souillé dans une si sombre affaire, mais qui plus est, cette étonnante affaire a enfanté d’un décret, sobrement intitulé décret relatif à l’incrimination de l’outrage au drapeau tricolore. Publié au Journal officiel du 23 juillet, il institue une contravention de cinquième classe. Il incrimine donc le fait de détruire de détériorer ou d’utiliser de façon indécente le drapeau tricolore dans un lieu public ou ouvert au public ou de diffuser ou faire diffuser l’enregistrement d’images relatives à leur commission.  Néanmoins, et la précision est de taille, l’infraction devrait être commise dans des conditions de nature à troubler l’ordre public et requerrait un dol spécial à savoir,  l’intention d’outrager le drapeau tricolore (V. décret n^o2010-835 du 21 juillet 2010). L’avenir de ce décret semble pourtant incertain : d’une part, son application pratique risque de se heurter à des difficultés probatoires tant on imagine mal rapporter la preuve de l’intention d’outrager le drapeau, et d’autre part, sa conformité aux libertés publiques n’est pas acquise. Sans doute, une telle incrimination s’efforce d’avantage de concilier les impératifs en présence que la proposition de loi n^o438 qui supprimait du texte de l’article 433-5-1 précité, la précision tenant aux manifestations publiques et incriminait  le fait d’offrir, de rendre disponible ou de diffuser une image ou représentation d’outrage du drapeau tricolore ou de l’hymne national ignorant de facto les réserves émises par le Conseil constitutionnel au sujet de cet article. Pour autant, il est patent de constater que ce texte porte atteinte à la liberté d’expression. La question de savoir si cette atteinte est proportionnée au but recherché sera désormais du ressort des juridictions qui auront à se prononcer sur sa conventionnalité.

Jules Ferry disait en son temps qu’« il faut faire passer avant toute chose l’honneur du drapeau ». Cela doit-il signifier qu’il doit passer avant la liberté d’expression ? Et quid du drapeau européen ?

L. Priou-Alibert
Rédaction Dalloz