L’article L. 45 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), siège du droit des noms de domaine français, est déclaré contraire à la Constitution.
C’est un « exploit » qu’un hacker pourrait rêver de faire… C’est un juriste qui l’a accompli, symboliquement : faire tomber le système des noms de domaine français. Par l’effet, non pas d’une manipulation technique, mais d’une question prioritaire de constitutionnalité, les noms de domaine en « .fr » viennent de perdre leurs fondations : l’article L. 45 CPCE, qui fixe les principes de l’attribution et de la gestion des noms de domaine correspondant au territoire national.
Les noms de domaine sont-ils un moyen par lequel s’exercent les libertés ? C’est en filigrane la question qui était posée au Conseil constitutionnel. Soulignant que « l’encadrement, tant pour les particuliers que pour les entreprises, du choix et de l’usage des noms de domaine sur internet affecte les droits de la propriété intellectuelle, la liberté de communication et la liberté d’entreprendre », le Conseil déclare, dans sa décision du 6 octobre, contraire à la Constitution l’article L. 45 par lequel le législateur a délégué au pouvoir réglementaire, sans garanties pour les libertés fondamentales, les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés.
Par sa décision « Hadopi » du 10 juin 2009 (2009-580), le Conseil constitutionnel avait déjà indiqué que le principe de libre communication implique le droit d’accéder aux services de communication au public en ligne. Il poursuit son assainissement du cyberespace en considérant que les moyens par lesquels on donne accès par exemple à un site web critique, ou l’on propose une offre commerciale en ligne, méritent d’être sauvegardés.
La liberté de communication des pensées et des opinions est de nouveau mobilisée. Les noms de domaine français pouvant compter jusqu’à une soixantaine de caractères, ils sont un véhicule des opinions. L’affaire « jeboycottedanone.com » (Paris, 30 avr. 2003, D. 2003, AJ 1760, obs. Manara) avait montré, pour l’extension voisine « .com », que ces outils électroniques sont utilisés à des fins d’expression. La messagerie électronique utilisée pour les correspondances privées reposant aussi sur les noms de domaine, d’autres services que ceux de communication au public en ligne auraient pu être pris en considération dans les motifs de la décision.
Le juge suprême vise également la liberté d’entreprendre. Dans le commerce électronique, l’importance des noms de domaine avait été soulignée par le Conseil de la Concurrence il y a déjà 10 ans (décision 00-D-32, 9 juin 2000, D. 2000, AJ 391, obs. Manara ; CCE 2000, comm. n° 119, obs. Decocq). L’autorité avait toutefois jugé que le « .fr » ne constituait pas le seul ou le principal point d’accès aux marchés ; ici la décision semble implicitement reconnaître la réalité sociologique selon laquelle les noms en « .fr » sont devenus l’identité première des commerçants exerçant leur activité en ligne (V. par exemple un communiqué de l’AFNIC du 9 sept. 2010 selon lequel, en France, deux personnes sur trois choisissent l’extension « .fr » quand elles décident d’acquérir un nom de domaine).
Le Conseil Constitutionnel fait enfin référence aux droits de propriété intellectuelle… mais pas au droit de propriété : les articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen ne sont pas visés. On ne saurait donc voir dans sa décision une prise de position, même indirecte, sur la nature juridique du nom de domaine ! Si le Conseil évoque les droits de propriété intellectuelle (et pas « industrielle »…), c’est pour constater que le choix et l’usage des noms de domaine affecte ces droits, mais dire ensuite qu’ils ont été préservés par le législateur. La chose n’est pourtant pas certaine. Le Conseil relève en effet que le législateur a méconnu sa compétence laissant le pouvoir réglementaire décider des conditions dans lesquelles les noms sont retirés, par exemple. Dans l’hypothèse d’un auteur qui utiliserait les noms de domaine comme support de ses créations intellectuelles, n’y aurait-il pas violation de ses droits si ces noms venaient à être supprimés sur décision administrative ?
Ressources techniques au cycle de vie spécifique, utilisées des façons les plus diverses par les acteurs les plus variés, les noms de domaine sont des objets complexes. Le législateur est invité à fixer de nouveaux principes d’attribution et de gestion d’ici le 1er juillet 2011. Les actes réglementaires pris sur le fondement de l’article L. 45 en sursis ne seront pas privés de base légale jusqu’à cette date à laquelle le Conseil a choisi de reporter l’abrogation, afin d’éviter les turbulences dans l’espace « .fr ». L’exercice de réécriture sera délicat. Tout à la fois c’est l’occasion de briser la perspective dans laquelle les noms de domaine ont jusqu’ici toujours été envisagés par les juristes : ils ne sont plus des trublions au pays des droits antérieurs.
Cédric Manara,
professeur associé, EDHEC Business School (LegalEDHEC) / IPR University Center (Finlande)
Mais qui est donc ce Mr Mathieu. M , juriste ?
« Tout à la fois c’est l’occasion de briser la perspective dans laquelle les noms de domaine ont jusqu’ici toujours été envisagés par les juristes : ils ne sont plus des trublions au pays des droits antérieurs. »
Il était temps, le pays des Lumières me semblait des plus obscurantistes
Merci pour l’article Cédric, comme d’habitude du bon boulot !