S’il appartenait juste aux contes de fées de s’adapter à l’évolution des mœurs et de la société en commençant par installer des marâtres un peu plus belles-mères et en terminant par des mariages homosexuels et des adoptions, alors les Sages du Conseil constitutionnel pourraient raisonnablement (re)penser ces questions. Or, en l’état du droit positif, le chapitre du mariage homosexuel paraît être clos sans une intervention législative. En effet dans notre code civil, le premier article consacré au mariage dispose que : « L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » (art. 144). Il n’est assurément pas précisé dans la lettre du texte qu’il s’agit de l’homme et de la femme ensemble, mais une autre disposition : l’article 75 in fine vient permettre de comprendre l’esprit du mariage français puisqu’il est inscrit que l’officier de l’État civil « recevra de chaque partie, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme : il prononcera au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage ». De ces indices, l’altérité sexuelle est donc exigée. Partant, le non-respect de cette condition encourt une sanction (théorie de l’inexistence, nullité virtuelle). En ce sens, rappelons-nous l’affaire des mariés de Bègles où la première chambre civile, en rejetant le pourvoi (sans prendre le soin de « relever » la théorie de l’inexistence), énonce que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire . Par son attendu, les juges décident surtout de la conventionnalité du mariage. Pendant que certains de nos voisins européens et d’autres pays plus éloignés reconnaissent le mariage homosexuel, la France reste dans ses réflexions. Déjà, sa jurisprudence se voit confortée par celle de la Cour européenne des droits de l’homme qui n’œuvre pas dans un sens favorable au couple homosexuel. Dans l’arrêt Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010, les juges de Strasbourg notent d’abord l’absence de consensus entre les États sur la question. Ils précisent ensuite que ni l’article 12 de la Convention ni l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne vient imposer aux États d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe. Enfin, ils considèrent que ce refus ne constitue pas une discrimination.
Gentes Dames, heureux Messieurs, il est venu le temps de profiter de la nouvelle arme en vigueur depuis le 1er mars 2010 (loi organique du 10 décembre 2009). Interrogez-vous, à présent, sur la constitutionnalité de nos articles 144 et 75 du Code civil. Chose faite, dans une décision du 16 novembre 2010, la Cour de cassation renvoie au Conseil constitutionnel une question prioritaire. D’abord, les juges devront se demander si ces articles sont « contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 en ce qu’ils limitent la liberté individuelle d’un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ». Ensuite, ils rechercheront à savoir si ces mêmes dispositions sont contraires à l’article 66 de la Constitution de 1958 en ce qu’elles « interdisent au juge judiciaire d’autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ». Relevons que la Haute juridiction ne retient pas de caractère sérieux mais opte pour le caractère nouveau. Ainsi décide-t-elle, peut-être maladroitement, que ces questions font « l’objet d’un large débat dans la société, en raison, notamment, de l’évolution des mœurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers ». Nos juges de la rue Montpensier saisis, il ne résulte de ces questions aucune référence à la liberté du mariage ou au principe d’égalité. Or, pour les requérantes, il y a, d’une part, une atteinte à la liberté du mariage. Il est vrai que le Conseil constitutionnel la considère comme « une composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 ». D’ailleurs, il le rappelle dans sa réponse réponse du 28 janvier 2011. Néanmoins, cette confrontation de la liberté du mariage était juridiquement mal venue, l’article 66 de la Constitution précisant que l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle. Il y a, d’autre part, pour les requérantes, une atteinte au droit de mener une vie familiale normale. Aussi, ce fondement ne convainc pas les juges qui viennent expliquer que ce droit ne signifie pas, pour autant, que les couples de même sexe puissent se marier. Ils bénéficient d’un choix s’orientant vers la vie en concubinage ou vers la conclusion d’un pacte civil de solidarité et non vers le mariage, réservé aux seuls couples hétérosexuels. De cette énonciation torrentueuse et guère convaincante, le Conseil affirme qu’il n’y a pas d’atteinte au droit à une vie familiale normale. Jeter le principe d’égalité aux oubliettes, le geste était fait afin de ne pas risquer de lire que les homosexuels et les hétérosexuels sont dans des situations objectivement différentes venant justifier une différence de traitement. Pourtant, ce principe est rattrapé, les juges s’en emparent. De leur considérant, il en résulte que la solution est conforme au droit européen en ce que l’interdiction du mariage homosexuel ne contrevient pas au principe d’égalité. Néanmoins, il ne faut pas se méprendre : il n’y a pas d’appréciation subjective et il y a tout au plus une suggestion. Le rôle du Conseil constitutionnel n’est pas (et il y tient !), celui d’un gouvernement des juges mais il se doit de vérifier que les dispositions mises en place par le législateur ne vont pas à l’encontre des droits et libertés garanties par la Constitution.
Prévisible, le Conseil constitutionnel décide de la conformité des articles 144 et 75 du code civil à la Constitution. Ainsi pour nos Sages, l’interdiction du mariage homosexuel n’est pas contraire aux principes constitutionnels.
En définitive, on retient que cette question porte sur l’opportunité et qu’à ce titre, il revient au législateur de se prononcer. De la même manière qu’il l’a fait il y a quelques mois sur l’adoption par les couples homosexuels (Cons. const., 6 oct. 2010, n° 2010-39-QPC), le Conseil constitutionnel le précise explicitement dans sa décision. Il appartiendra au législateur de retenir que l’État est laïc pour (re)commencer ce débat de société. Affaire à suivre dans l’état du (ou de) droit… Mais dans l’État des fées, Cendrillon et sa princesse mariées adoptèrent beaucoup d’enfants !
Laëticia Marstal
Doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2) – ATER à l’Université d’Orléans
Non au mariage gay et à la reconnaissance juridique de l’ homoparentalité
I. Le langage
La normalophobie.
L’habitude a été prise, depuis une douzaine d’années, d’utiliser systématiquement les termes d’homosexualité ou d’hétérosexualité, au point que personne ne parle plus d’orientation sexuelle normale ou d’orientation sexuelle déviante. Certains sympathisants de la cause homosexuelle refusent même l’emploi du terme « normal » quand il s’applique à la sexualité. Ils ne tolèrent pas que l’on puisse ainsi porter un jugement de valeur sur les orientations sexuelles ni, par conséquent, réfléchir sur le mariage gay et l’homoparentalité.
Des mots précis.
L’emploi d’un même terme pour désigner deux réalités différentes conduit à des confusions.
On ne peut donner un même nom, en l’occurrence “couple” à l’union homosexuelle et à l’union hétérosexuelle. En effet l’union d’un homme et d’une femme est différente de l’union entre deux hommes ou entre deux femmes, à moins de considérer que l’homme est identique à la femme.
De plus il n’y a pas égalité entre un comportement sexuel normal et une orientation sexuelle déviante.
Enfin l’homosexualité est une forme d’ intolérance à l’altérité sexuelle alors que l’hétérosexualité fait vivre la complémentarité sexuelle.
L’utilisation d’un même terme, “couple” pour désigner deux réalités différentes, et même antagonistes, est anormale.
A deux types d’unions différentes il faut donner des noms différents : “couple”, comme on l’utilise depuis toujours pour les unions hétérosexuelles et, pour les unions homosexuelles, on peut préconiser le terme “paire” car cette union concerne deux personnes de sexe identique.
Si le couple est composé de deux personnes c’est qu’il y a deux sexes différents. Le chiffre “2″, en tant que tel, n’ouvre aucun droit. S’ agissant d’homosexuels cette reconnaissance juridique de la vie à deux n’offre pas plus de pertinence qu’une reconnaissance juridique de la vie à trois, quatre ou cinq. Dans tous les cas un seul sexe est concerné.
Toute confusion dans les termes entraîne une confusion dans la perception de ces deux réalités. Cette confusion peut amener à souhaiter un même régime juridique , en l’occurence le mariage, pour des unions qui sont antagonistes.
II. La loi et le mariage
Le mariage n’a pas été créé pour permettre au législateur de remettre en cause la liberté individuelle en se préoccupant de sexualité récréative, homo ou hétéro, ni pour s’occuper d’amour. Le maire n’a d’ailleurs pas à demander aux futurs époux s’ils s’aiment ou non. Il ne leur demande pas non plus leur orientation sexuelle, cette dernière, quelle qu’elle soit, ne confère aucun droit.
Le mariage ne crée ni une injustice ni une discrimination envers les personnes qui sont incapables d’établir une relation complète avec le sexe opposé. Leur déviance de l’orientation sexuelle est la seule cause de leur incapacité à se marier.
Le principe d’égalité ne s’applique pas au sujet du mariage car l’ union d’un couple est différent de l’union d’une paire. Seules des choses égales doivent être traiter d’une façon identique.
Malgré le chantage à l’homophobie , le législateur n’a pas à modifier le mariage sous prétexte que les homosexuels sont incapables d’y accéder; cela d’autant plus qu’ avec le mariage, le plus souvent, un tiers est concerné : l’enfant .
III. L’enfant
Le législateur, par le mariage, propose un cadre au couple afin de l’aider à se stabiliser et protéger ainsi l’enfant né ou à naître.
S’il est exact que des homosexuels peuvent avoir la charge d’enfants, la demande de reconnaissance juridique de l’homoparentalité comme une forme de paternité apparaît inintelligible, l’enfant ayant un état civil et donc un régime juridique clair.
Une fraction du lobby homosexuel souhaiterait assimiler le couple avec enfant et une paire d ‘ homosexuels élevant un enfant. En effet l’apparence de ces derniers se rapproche de celle du couple normal. Les demandes d’accès au mariage et à l’adoption peuvent de ce fait apparaître parfois comme destinées à faire oublier le caractère spécifique de l’homosexualité. L’enfant deviendrait alors un moyen mis au service d’une cause qui n’est pas la sienne. Cette instrumentalisation de l’enfant au profit des personnes homosexuelles pose un vrai problème d’éthique.
De même les maltraitances d’ enfants doivent être sanctionnées si des parents sont indignes. Les enfants placés dans une famille d’adoption doivent y retrouver le père et la mère qui leur manquent. On ne doit pas utiliser le malheur de ces enfants afin de démontrer qu’ils seraient mieux dans une famille de deux hommes ou deux femmes que dans leur famille d’origine et les transformer ainsi en propagandiste obligés de l’homoparentalité. Quant à l’adoption par un célibataire elle devrait prioritairement permettre que des enfants puissent être adoptés par leur oncle, leur tante, ou un autre membre célibataire de sa propre famille.
Faire croire à un enfant qu’il a deux papas est un mensonge.
Faire croire à un enfants qu’il a deux mamans est inhumain. Une mère est unique, biologiquement et moralement. C’est cette unicité qui crée le lien enfant-mère à nul autre comparable.
IV Non au mariage pour les gays
Avec le mariage la société reconnaît juridiquement l’union d’un homme et d’une femme car cette union est vitale pour assurer son avenir.
La loi n’a pas à entériner toutes les situations de fait découlant du comportement de tel ou tel individu sauf à créer une règle par individu et par situation ce qui entraînerait la disparition de la notion même de droit.
L’homosexualité a toujours existé. Elle est admise par notre société. Ce comportement n’a cependant pas vocation à être à l’origine d’une modification de la législation sur le mariage.