Avoir une aversion prononcée pour le risque est vraisemblablement incompatible avec la gestion d'une activité de casino. Par ses déclarations récentes, Patrick Partouche - Président du groupe éponyme - semble ainsi confirmer qu'il ne craint pas d'affronter le risque juridique (et judiciaire), et déploie à cet effet toute son habileté avec les media. Il convient avant tout de rappeler le contexte. Le droit français encadre strictement les activités de loteries, les paris hippiques, les jeux de hasard , par le biais notamment des lois des 21 mai 1836, 2 juin 1891, 21 mai 1936, et 12 juillet 1983. Le Pari mutuel urbain - qui est un GIE - détient le monopole en matière de paris sur les courses de chevaux, et la Française des jeux - entreprise publique - dans le domaine des loteries et de certains paris sportifs. Enfin, depuis la loi du 15 juin 1907 (modifiée à de multiples reprises), les casinos ont la possibilité d'organiser des jeux de hasard en leur enceinte. Le développement d'internet et l'augmentation du nombre de personnes concernées par les jeux de hasard et les paris, ont entraîné le déploiement en ligne de ces activités. Bien que le marché soit porteur, la France ne dispose pour l'instant d'aucune réglementation spécifique aux jeux de hasard et paris en ligne.
Divers acteurs du secteur des jeux de hasard et des paris ont tenté d'investir le marché français, soit dans le cadre d'une stratégie de développement international (par ex. bwin), soit dans le cadre d'une diversification, et notamment par le portage en ligne d'une activité de casino traditionnel. Cette dernière rencontre d'ailleurs un réel fléchissement, comme le montre la diminution du chiffre d'affaires du Groupe Partouche (environ - 10% pour le dernier trimestre 2008 par rapport au dernier trimestre 2007). Mais la jurisprudence tend à considérer pour le moment que ces activités sont interdites, en dehors de celles proposées par le PMU et la Française des jeux. Ainsi le tribunal correctionnel de Nanterre, par un jugement du 15 mars 2007, a condamné Patrick Partouche à une peine d'emprisonnement avec sursis et 40000 € d'amende, étant donnée la participation de l'une des filiales du groupe Partouche à un site internet de poker en ligne ouvert au public français. Par une ordonnance de référé du 8 juillet 2005, confirmé en appel, le tribunal de grande instance de Paris a ordonné à la société de droit maltais Zeturf, de mettre fin à son activité de paris en ligne sur des courses de chevaux. On peut également signaler la plainte avec constitution de partie civile déposée par le PMU et la Française des jeux auprès du juge de Nanterre, pour tenue illicite de jeux de hasard. Les dirigeants de la société bwin, qui proposait aux internautes français de jouer en ligne sur le site internet du même nom, ont alors fait l'objet d'un mandant d'amener à l'occasion d'un séjour en France, puis d'une mise en examen.
On peut se demander pourquoi certains casinotiers et sociétés étrangères spécialisées dans l'activité de jeux de hasard ou de paris en ligne, confrontés à ce risque judiciaire d'autant plus inhibant qu'il peut se conjuguer au pénal, persistent à vouloir toucher les internautes se trouvant sur le territoire français. La réponse est à rechercher dans le droit communautaire. En effet, les articles 43 et 49 du Traité instituant la Communauté européenne interdisent, d'une part, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre et, d'autre part, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. Toutefois, l'article 46 du même Traité prévoit que les États membres peuvent limiter ces libertés pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Il reste donc à savoir comment cette dernière disposition peut s'appliquer en matière de jeux de hasard et de paris, en particulier en ligne. La Cour de justice des Communautés européennes a précisé, par des arrêts du 24 mars 1994 (arrêt Schindler) et du 21 octobre 1999 (arrêt Zenatti) que l'intérêt général mis en avant par un État membre afin de restreindre la portée des articles 43 et 50 du Traité, pouvait recouvrir la nécessité de garantir le traitement honnête des jeux d'argent et de veiller à ce qu'ils ne soient pas stimulés excessivement, et que le financement d'activité sociale découlant des recettes des paris sportifs ne pouvait représenter qu'une conséquence bénéfique accessoire. Dans l'arrêt du 6 novembre 2003 (arrêt Gambelli), les juges communautaires ont confirmé et précisé, en affirmant que l'intérêt général peut justifier des restrictions qui ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire. Ces précisions sont rappelées dans un arrêt du 6 mars 2007 (arrêt Placanica), par lequel la CJCE a estimé que l'État italien poursuit non pas un but de lutte contre la criminalité en appliquant aux opérateurs concernés un certain contrôle, mais un objectif d'augmentation de ses recettes fiscales.
La position de l'État français, et les décisions rendues par ses tribunaux, ne présentent pas une solidité à toute épreuve face au droit communautaire. Le 27 juin 2007, la Commission européenne a rendu un avis invitant la France à mettre sa législation en conformité avec le droit communautaire. Rappelons que la Commission avait par ailleurs été saisie par la société bwin en mai 2006. Quant à la Cour de cassation, par un arrêt du 10 juillet 2007, elle a cassé partiellement l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris dans le cadre de l'affaire « Zeturf », considérant que celle-ci n'avait pas recherché « si l'intérêt général sur lequel se fondent les objectifs consistant à limiter les occasions de jeux et à prévenir l'exploitation de ces activités à des fins criminelles ou frauduleuses, n'est pas déjà sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire de services est soumis dans l'État membre où il est établi ». La Cour de cassation a cependant estimé qu'il n'y avait pas lieu à questions préjudicielles. Enfin, n'oublions pas de signaler que la société Zeturf avait déposé une requête devant le Conseil d'État en vue, notamment, d'obtenir une injonction au premier ministre et au ministre de l'agriculture d'abroger le premier alinéa de l'article 27 du décret du 5 mai 1997 relatif au pari mutuel. Le Conseil d'État, par une décision du 9 mai 2008, a sursis à statuer en attendant que la CJCE se soit prononcée sur l'interprétation des articles 49 et 50 du Traité de la Communauté européenne quant à la restriction découlant du monopole confié au PMU. Quant aux élus politiques, certains fustigent très ouvertement la position de l'Etat français (V. en particulier le rapport du sénateur François Turcy), et d'autres, tels que le député Jacques Myard, soulignent le danger d'une libéralisation hâtive, tout en stigmatisant les situations de monopole.
Les récentes déclarations de Patrick Partouche prennent tout leur sens si elles sont replacées dans le contexte que nous venons de décrire brièvement. Face au risque juridique, un acteur économique dispose de plusieurs options. Il peut décider de ne pas affronter le risque, ce qui l'amène, le cas échéant, à renoncer à un projet ou à une activité. Il peut décider, au contraire, de gérer le risque de manière frontale, en violant la loi, délibérément et sans artifice aucun. Patrick Partouche n'a choisi aucune de ses options. Sauf à ce que ses déclarations aient été mal reprises par les media, il semble préférer un mode de management plus astucieux lorsqu'il déclare que le Groupe Partouche, pour les jeux de hasard et paris en ligne, « opérera sous une licence de Gibraltar et une autre de Malte, qui lui permettra de contourner la législation nationale qui interdit de le faire pour le moment depuis la France ». Cette tactique ne résiste pas à un examen rapide du droit français. En effet, l'exploitation d'une activité de jeux de hasard et de paris en ligne peut entraîner l'application du code pénal. Or, selon l'article 113-2 de ce même code, la loi française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République, celles-ci étant réputées commises dès lors qu'un de leurs faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire. Cela est évidemment le cas lorsque l'internaute accède au site internet en cause à partir d'un ordinateur et d'une connexion se trouvant sur le territoire français. Que le site soit hébergé aux îles Tonga ou que la société éditrice soit de nationalité ouzbèque n'y change rien. La question de l'application de la décision à une personne se trouvant dans un pays étranger, peut certes se poser. Néanmoins, en l'espèce, cette personne est la société Partouche, et la question ne se formule donc pas en ces termes. Si le Groupe Partouche choisissait réellement l'option du contournement du risque, il agirait beaucoup plus discrètement, sans effet d'annonce, en passant par diverses sociétés offshore.
On peut alors penser que Patrick Partouche a en fait opté pour un quatrième mode de management, à savoir la transformation du risque juridique en opportunité. Autrement dit, la tactique déployée ici est tournée vers une modification du dispositif législatif et réglementaire français, en s'appuyant sur un recours structuré au droit communautaire. La marge de manœuvre est étroite car la saisine du juge communautaire par une personne privée n'est que permise de manière limitée. Le recours en manquement peut être formé par la Commission européenne, sachant que la personne privée - le groupe Partouche par exemple - a pu au préalable saisir la Commission. Quant à la question préjudicielle, elle ne peut être posée que par une juridiction - par exemple celle qui pourrait être amenée à statuer dans l'hypothèse d'une action à l'égard du groupe Partouche. C'est donc une course contre la montre que mène Patrick Partouche, motivée par ses objectifs stratégiques. On peut penser que ce n'est qu'une question de mois. Le Rapport Durieux, remis le 23 avril 2008 au premier ministre, préconise une « ouverture maîtrisée du marché des paris et des jeux de hasard ». Eric Woerth, ministre du budget, a déclaré au même moment qu'il envisageait cette ouverture pour 2009. L'incertitude pour Patrick Partouche résiderait alors dans la « probabilité » du scénario suivant : s'il est assigné en justice, pourra-t-il utiliser tous les leviers de procédure lui permettant, le cas échéant, et le moment venu, de bénéficier de la rétroactivité in mitius ?
La réponse à cette question s'inscrit parfaitement dans une logique de management du risque juridique. La gestion du risque est profondément liée à l'activité de casino, qui répond à un principe simple : réaliser un profit supérieur à l'ensemble des gains réalisés par les joueurs. Gageons que cette évaluation du risque accompagne aussi la stratégie se matérialisant par l'ouverture du service de jeux en ligne à destination des internautes français !
Christophe Roquilly
Professeur à l'EDHEC Business School
Directeur du Centre de Recherche LegalEdhec
Partouche, qui gère finement ce risque juridique, prend un risque (de perte) au final très limité au regard du potentiel dont il pourra profiter lors de l'ouverture, programmée pour 2009, des jeux en ligne.Il sait, de plus, parfaitement utiliser médiatiquement son "coup d'éclat".
Sur ce point, aller lire "Jeux en ligne : Partouche défie le gouvernement"
à l'adresse suivante :
http://www.cafedupeuple.fr/2008/10/27/jeux-en-ligne-partouche-defie-le-gouvernement/
Rédigé par: Café du Peuple | vendredi 31 octobre 2008 à 11:42