Un désir d’enfant… post mortem

Toi, plus moi et dans neuf mois nous seront trois… mais pourra-t-on toujours être trois si je suis sans toi ? Véritablement, peut-on donner naissance à un enfant lorsqu’un des membres du couple décède alors que l’insémination artificielle ou le transfert d’embryon n’a pas été réalisé du vivant des deux époux ?

En France, cette question d’approche délicate est réglée depuis l'entrée en vigueur des lois de bioéthique (lois n° 94-653 et n° 94-654 du 29 juill. 1994). Le parlement n'a pas entendu revenir sur ces principes lors de la révision de ces lois en 2004 (loi n°2004-800 du 6 août 2004). La procréation médicalement assistée (PMA) est, selon les termes du code de la santé publique (L. 2141-2 CSP) « destinée à répondre à la demande parentale d’un couple », « l’homme et la femme formant le couple doivent être vivants ». De plus, le code de la santé publique précise que « font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple, le dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l'homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l'assistance médicale à la procréation ». Alors, la question de l’insémination post mortem et du transfert d’embryon post mortem semble réglée par le législateur. Ils ne sont pas autorisés. Cette interdiction a été semble-t-il justifiée par le respect dû à l’enfant et aux difficultés qui pourraient être soulevées en droit de la filiation et en droit des successions. Cependant, la jurisprudence eu aussi à répondre à cette question.

Dans l'insémination post mortem, aucun être en devenir n’a été conçu. En effet, il s’agit ici de permettre la fécondation médicalement assistée d'une femme à partir de gamètes conservés que son partenaire a mis à disposition avant de décéder. Son consentement pour l’insémination ayant été donné au moment du recueil de sperme ne veut pas forcément dire qu’il aurait donné son accord s’il était vivant au moment de l’insémination. Dans ce cas, il convient de se demander si le décès doit conduire à la destruction des paillettes de sperme conservées, ou, au contraire, s’il faut procéder à l’insémination demandée par le couple sous couvert du projet parental. Dans un premier temps, un jugement du tribunal de grande instance de Créteil (TGI Créteil, 1^er août 1984) a ordonné au Centre d'études et de conservation des œufs et du sperme (CECOS) de remettre à la veuve les paillettes congelées de sperme provenant de son mari, mais aucune grossesse ne s'en était suivie. Huit ans plus tard, le tribunal de grande instance de Toulouse (TGI Toulouse, 26 mars 1991) adopte la solution inverse, et ordonne la destruction des paillettes. Le tribunal de grande instance de Créteil, dans un jugement ultérieur (TGI Créteil, 4 avr. 1995), refuse à son tour la restitution à la veuve du sperme congelé. Récemment, le tribunal de grande instance de Rennes (TGI Rennes, 15 oct. 2009) a refusé la demande de la veuve tendant à la récupération des paillettes de sperme de son époux décédé afin de procéder à une insémination post mortem et ce alors que l’insémination devait être réalisée à l'étranger, en considérant que la veuve « recherchait en définitive à contourner l'application de la loi française qui prohibe l'insémination post mortem ».

Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a refusé, le 18 avril 2006, une PMA par insémination artificielle pour une femme dont le mari purgeait une peine d'emprisonnement à perpétuité, en considérant qu' « il n'était pas de l'intérêt de l'enfant de naître dans de telles conditions ».

Pour le transfert d'embryons, la situation est différente dans la mesure où la conception in vitro de ces embryons est antérieure au décès de l'un des membres du couple. La conception s'étant opérée du vivant des deux parents, la question est ici de savoir si la gestation peut s'effectuer après le décès du père. En cas de transfert d’embryons post mortem, le consentement du conjoint a été obtenu au moment de la réalisation de la fécondation in vitro (FIV). Ce consentement ne peut pas être confirmé au moment du transfert. La jurisprudence antérieure à la législation de 1994 a dû aussi se prononcer sur le cas du transfert d’embryon post mortem. Dans une espèce où la réimplantation avait été réalisée, le tribunal de grande instance d’Angers (TGI Angers, 10 nov. 1992) a été saisi de la question de la filiation de l'enfant qui devait naître. Il a alors décidé que « l'enfant ainsi conçu avec les gamètes des deux époux et né plus d'un an après la mort du mari était couvert par la présomption de paternité malgré la gestation différée en le réputant conçu durant le mariage comme les deux enfants du couple conçus par fécondation in vitro et nés du vivant du père ».

En revanche, dans une affaire jugée par le tribunal de grande instance de Rennes (TGI Rennes, 30 juin 1993), les magistrats ont refusé à la veuve le droit d'exiger du CECOS la réimplantation des embryons congelés du vivant de son mari. La Cour de cassation, saisie du problème, a, quant à elle, décidé « qu'avant même l'entrée en vigueur de l'article L. 152-2 du code de la santé publique issu de la loi du 29 juillet 1994 (actuel art. L. 2141-2 du même code), l'assistance médicale à la procréation ne pouvait avoir pour but légitime que de donner naissance à un enfant au sein d'une famille constituée, ce qui exclut le recours à un processus de fécondation in vitro ou sa poursuite lorsque le couple qui devait accueillir l'enfant a été dissout par la mort du mari avant que l'implantation des embryons, dernière étape de ce processus, ait été réalisée ». La Cour de cassation a donc fait obstacle à la demande de la veuve tendant au transfert post mortem d’un embryon.

Derrière cette question complexe, se croisent plusieurs intérêts : d'un côté, le libre choix de la femme et, de l'autre, l'intérêt de l'enfant. En effet, de telles demandes posent la question de savoir si la société peut délibérément faire naître des enfants orphelins de père. À l’heure actuelle, en France, malgré les différences entre les deux techniques, le transfert d'embryons post mortem et l'insémination post mortem suscitent tous les deux le même rejet. Toutefois, le transfert d’embryon post mortem soulève davantage d’interrogations. L’interdiction du transfert peut apparaitre sévère. Une femme veuve, ne peut que demander la destruction de ses embryons congelés, ou les donner (soit à la recherche, soit à un autre couple). Parallèlement, elle a la possibilité d’adopter l’enfant d’un autre couple. Par ailleurs, si l’on ouvrait la PMA aux femmes célibataires, cette interdiction serait incompréhensible, puisque la veuve pourrait recourir au transfert d’un embryon qui ne serait pas biologiquement le sien.

Comme le remarquent certains auteurs, il existe une situation d’inégalité entre les embryons in vivo et les embryons in vitro, car lorsqu’une femme est enceinte et que le mari décède, on ne demande pas à la mère d’avorter. En revanche, d’autres auteurs estiment que si l'on admettait la procréation post mortem, il faudrait aller jusqu'au bout de la logique et accepter que tous les couples aient la possibilité de faire congeler du sperme, et/ou des embryons.

Pour résoudre la question, seul le transfert d’embryon post mortem pourrait être autorisé, mais à certaines conditions. Il serait possible d’envisager le recueil, auprès d’un magistrat, du consentement écrit de l’époux au transfert d’embryon post mortem. Ce consentement pourrait valoir reconnaissance. Néanmoins, toutes les questions concernant la PMA post mortem ont trait au décès du père. Alors, si l’on admet la PMA post mortem en cas de décès du père, faudrait-il, dans un souci d’égalité, envisager une PMA post mortem si la mère décède. Est-il possible d’imaginer un instant qu’un enfant puisse ainsi naitre par l’intermédiaire d’une mère porteuse ?

Julien Marrocchella
Allocataire de recherche à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour
Centre de recherche et d’analyse juridique.

Comments

[Rédigé par: www.facebook.com/profile.php?id=1739302468]

C'est une question très délicate mais d'une portée juridique fort intéressante.
Indépendemment de savoir si le tribunal avait vu juste ou non ou si la femme avait le droit ou non, non plus, l'affaire peut nous conduire à se poser d'autres questions juridiques plus compliquées:
Quelle est la nature juridique du sperme? s'agit-il d'un bien personnel? un organe?
Le fait qu'il soit conservé hors corps humain pourra-t-il influer sur cette qualification?
N'oublions pas que le fait du décès du mari nous impose à se poser la question si les règles successorales devront s'appliquer d'une manière ou d'une autre. C'est pour cette raison que la qualification est d'une portée juridique importante, voir même déterminante.
On ne peut, aussi, débattre de cette affaire sans évoquer, encore une fois, le rapport droit Ethique/morale: Pouvons nous concevoir un enfant conçu et né d'un père décédé?
Ce sont les questions posées dans le billet relatif au même sjet :http://jurisitetunisie.com/blog/index.php/2009/10/16/a-qui-appartient-le-sperme-in-post-mortem/

[Rédigé par: Stan]

Mais l'intérêt d'une personne n'est-il pas au moins d'être?

[Rédigé par: AllonsBon]

@ Stan : certes, l'intérêt d'une "personne" est d'être mais quand devient-on une personne au sens juridique ? Pas avant d'être finalement... La quadrature du cercle en somme.

[Rédigé par: D'Aguesseau]

@ Pionnier Juritunisie :

Le débat a l'évidence ne porte pas sur la nature juridique du sperme : Chacun a droit au respect de son corps. Pour seule réponse, je citerai l'alinéa 3 de l'art. 16-1 du Code civil et vous renverrais aux dispositions du Code de la santé publique.

"Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial"

Etonnant que ce commentaire n'ait pas été modéré, surtout lorsque'il s'agit d'y faire la publicité d'un blog qui ne revêt aucune rigueur juridique.

[Rédigé par: www.facebook.com/profile.php?id=1739302468]

D'aguesseau:
Très touché par le fait que t'as oublié tout un billet sur aussi délicate question traitée par son auteur pour s'attarder sur un commentaire et passer outre son contenu.
En Tunisie, l'al 3 de l'art 16 n'existe pas.
Sinon, et dans le sens de la rigueur juridique dont j'ignore le sens qui tu en fais, je me pose la question quel fondement alors dans le droit de faire un don de ses organes?