Longtemps, les collectivités ont été tenues sous le boisseau : elles n’avaient pas le droit de faire « fructifier » leurs réserves financières hors les circuits contrôlés de l’État. Elles se voyaient contraintes, pour emprunter, de s’adresser à des institutions financières étatiques telles que la caisse des dépôts et consignations. L’État était gagnant à tous les coups. Les collectivités territoriales, malgré la décentralisation, restaient sous la tutelle de Bercy et le vivaient mal.
La libéralisation du recours à l’emprunt et aux instruments financiers est alors apparue comme une émancipation salvatrice mais, faute d’expérience et par manque de conseil, elle se révèle aujourd’hui un piège redoutable.
Beaucoup de collectivités, face au transfert de compétences nouvelles par l’État sans contrepartie financière suffisante et confrontées à la baisse de leurs recettes fiscales, ont recherché la plus grande « performance financière » pour tenter de minimiser l’impact des frais financiers induits par le recours forcé à l’emprunt.
Celles qui ont eu recours massivement et, il faut le dire, imprudemment, aux emprunts structurés, ont perdu des sommes considérables. L’ampleur de la situation ne fait pas de doute. Un rapport de 2008 de l’agence de notation FItch Ratings indique en effet que l’encours de produits structurés des administrations publiques locales s’élève à 35 milliard d’euros pour une dette totale de 137,5 milliards. Certaines collectivités ont un encours de dette constitué de plus de 50% de produits structurés, à risque variable. La métropole lilloise reconnait par exemple que 54% de ses emprunts sont adossés à des produits structurés, dont 36% à des produits hautement spéculatifs. Elle évalue sa perte actuarielle nette à 67 millions d’euros.
Les collectivités parmi les plus touchées ont décidé de se retourner contre les banques, qu’elles estiment responsables de ces pertes. La ville de Saint Etienne a annoncé qu’elle allait assigner la Deutsche Bank en justice pour obtenir l’annulation d’un emprunt toxique dont le taux d’intérêts prend la forme d’un swap adossé à la parité de la livre sterling sur le franc suisse. Le Conseil général de Seine Saint Denis a effectué une dernière sommation avant poursuites auprès de cinq banques aux fins de renégocier des emprunts structurés s’élevant à 500 millions d’euros, assortis de contrats de couverture à caractère spéculatif de près de 190 millions. La ville de Rouen vient également de déclarer qu’elle était prête à exercer une action en justice si ses banques partenaires refusaient de renégocier les emprunts souscrits.
Sur le plan juridique, les collectivités locales ne sont pas sans ressources contre les établissements financiers. Elles peuvent, dans le but d’obtenir l’annulation du contrat de souscription du produit toxique faire valoir que leur consentement a été vicié, notamment pour cause d’erreur ou de dol. Les collectivités locales pourraient même aller jusqu’à engager la responsabilité des banquiers pour manquement à leurs devoirs d’information et de mise en garde, lesquels varient en fonction de la qualité du client, profane ou averti. Un manquement aux devoirs d’information et/ou de mise en garde est susceptible d’entraîner l’allocation de dommages et intérêts, voire l’annulation ou la résiliation du contrat. En tout état de cause, les établissements de crédits sont tenus d’insister sur la multiplicité des risques et en particulier sur ceux de taux ou de changes. Ils doivent avertir les personnes publiques du caractère artificiel des taux, extrêmement intéressants, des premières années de souscription ou n’encourager qu’avec précaution les collectivités à pratiquer un refinancement de leur dette au moyen de produits structurés toujours plus risqués.
Il convient de noter un jugement du Tribunal de commerce de Toulouse du 27 mars 2008 venu préciser, à propos d’un contrat de « swap », l’étendue de l’obligation du prêteur. Les juges ont prononcé la résiliation du contrat au motif qu’il avait été présenté comme sans risque et n’avait pas été accompagné de solutions permettant à l’emprunteur de basculer sans indemnité sur des « stratégies » fixes ou semi-fixes.
Les deniers publics sont en jeu ; il est donc normal que les dépositaires de l’intérêt général se battent pour faire valoir leurs droits. Mais, ils doivent aussi tirer les leçons de ce désastre. Les collectivités territoriales sont victimes sans doute, par ignorance surement. Mais elles ne peuvent pas attendre de leurs partenaires banquiers qu’ils reprennent à leur compte les « missions de service public » du ressort des personnes publiques, ou même simplement qu’ils limitent leur recherche de profit au seul motif que les collectivités ne seraient pas des clients comme les autres, puisque détentrices de « prérogatives de puissance publique ».
Dans ce domaine comme dans d’autres, l’angélisme n’est pas de mise. Aux collectivités de s’armer pour mesurer les pièges du recours à des mécanismes financiers tortueux proposés par des banques qui ne recherchent que le meilleur profit.
Mais cela ne saurait suffire : si les banques ont tenté d’obtenir des profits maximaux dans le cadre des prêts souscrits, c’est tout simplement parce que c’était là leur seule source de profit. Les collectivités territoriales ne peuvent en effet placer leur trésorerie dans les établissements de crédit.
Cette situation, propre aux collectivités territoriales, leur est sans doute préjudiciable si on les compare aux entreprises et aux particuliers. Seules les collectivités sont maintenues en liberté surveillée par l’État. Les deux autres catégories de clients ont la liberté de placer leurs fonds dans les banques de leur choix. Pour les établissements de crédit, cela représente une double source de profit : emprunt et flux sur le compte courant, sachant que la marge la plus importante est réalisée sur ces flux. Amputées des flux des collectivités territoriales, les banquiers ont « forcé » sur l’emprunt.
Une réforme s’impose : il est temps de donner une entière liberté de gestion aux collectivités, c’est-à-dire de les autoriser à placer leur fonds propres dans la banque de leur choix, tout en créant un système d’autorisation émanant de l’ordonnateur pour déclencher le paiement. Pour les collectivités, valoriser financièrement leurs fonds propres leur permettrait de récupérer une partie des intérêts dont l’État bénéficie seul actuellement. Si un tel système avait existé, en présence d’emprunts toxiques, la simple menace des collectivités de retirer leur argent auprès des établissements de crédit aurait été suffisante ; le contentieux aurait certainement pu être évité. Prenons un exemple : le budget d’une ville comme Belfort représente en investissement et en fonctionnement entre 90 et 100 millions d’euros par an. Si Belfort avait pu domicilier ses « flux » dans la banque de son choix, nul doute qu’au moment de renégocier ses emprunts, la menace de changer de banque aurait constitué une arme redoutable.
Et, au moment où le gouvernement supprime la taxe professionnelle, accorder une nouvelle liberté aux collectivités territoriales ne constituerait-elle pas une juste compensation ?
Bruno Kern
Avocat à la cour, ancien Conseiller technique du Ministre des finances et du budget, 1er adjoint au Maire de Belfort et 1er Vice-Président de la Communauté d’Agglomération Belfortaine
Beaucoup de collectivités, face au transfert de compétences nouvelles par l’État sans contrepartie financière suffisante et confrontées à la baisse de leurs recettes fiscales, ont recherché la plus grande « performance financière » pour tenter de minimiser l’impact des frais financiers induits par le recours forcé à l’emprunt.
Celles qui ont eu recours massivement et, il faut le dire, imprudemment, aux emprunts structurés, ont perdu des sommes considérables. L’ampleur de la situation ne fait pas de doute. Un rapport de 2008 de l’agence de notation FItch Ratings indique en effet que l’encours de produits structurés des administrations publiques locales s’élève à 35 milliard d’euros pour une dette totale de 137,5 milliards. Certaines collectivités ont un encours de dette constitué de plus de 50% de produits structurés, à risque variable. La métropole lilloise reconnait par exemple que 54% de ses emprunts sont adossés à des produits structurés, dont 36% à des produits hautement spéculatifs. Elle évalue sa perte actuarielle nette à 67 millions d’euros.
Les collectivités parmi les plus touchées ont décidé de se retourner contre les banques, qu’elles estiment responsables de ces pertes. La ville de Saint Etienne a annoncé qu’elle allait assigner la Deutsche Bank en justice pour obtenir l’annulation d’un emprunt toxique dont le taux d’intérêts prend la forme d’un swap adossé à la parité de la livre sterling sur le franc suisse. Le Conseil général de Seine Saint Denis a effectué une dernière sommation avant poursuites auprès de cinq banques aux fins de renégocier des emprunts structurés s’élevant à 500 millions d’euros, assortis de contrats de couverture à caractère spéculatif de près de 190 millions. La ville de Rouen vient également de déclarer qu’elle était prête à exercer une action en justice si ses banques partenaires refusaient de renégocier les emprunts souscrits.
Sur le plan juridique, les collectivités locales ne sont pas sans ressources contre les établissements financiers. Elles peuvent, dans le but d’obtenir l’annulation du contrat de souscription du produit toxique faire valoir que leur consentement a été vicié, notamment pour cause d’erreur ou de dol. Les collectivités locales pourraient même aller jusqu’à engager la responsabilité des banquiers pour manquement à leurs devoirs d’information et de mise en garde, lesquels varient en fonction de la qualité du client, profane ou averti. Un manquement aux devoirs d’information et/ou de mise en garde est susceptible d’entraîner l’allocation de dommages et intérêts, voire l’annulation ou la résiliation du contrat. En tout état de cause, les établissements de crédits sont tenus d’insister sur la multiplicité des risques et en particulier sur ceux de taux ou de changes. Ils doivent avertir les personnes publiques du caractère artificiel des taux, extrêmement intéressants, des premières années de souscription ou n’encourager qu’avec précaution les collectivités à pratiquer un refinancement de leur dette au moyen de produits structurés toujours plus risqués.
Il convient de noter un jugement du Tribunal de commerce de Toulouse du 27 mars 2008 venu préciser, à propos d’un contrat de « swap », l’étendue de l’obligation du prêteur. Les juges ont prononcé la résiliation du contrat au motif qu’il avait été présenté comme sans risque et n’avait pas été accompagné de solutions permettant à l’emprunteur de basculer sans indemnité sur des « stratégies » fixes ou semi-fixes.
Les deniers publics sont en jeu ; il est donc normal que les dépositaires de l’intérêt général se battent pour faire valoir leurs droits. Mais, ils doivent aussi tirer les leçons de ce désastre. Les collectivités territoriales sont victimes sans doute, par ignorance surement. Mais elles ne peuvent pas attendre de leurs partenaires banquiers qu’ils reprennent à leur compte les « missions de service public » du ressort des personnes publiques, ou même simplement qu’ils limitent leur recherche de profit au seul motif que les collectivités ne seraient pas des clients comme les autres, puisque détentrices de « prérogatives de puissance publique ».
Dans ce domaine comme dans d’autres, l’angélisme n’est pas de mise. Aux collectivités de s’armer pour mesurer les pièges du recours à des mécanismes financiers tortueux proposés par des banques qui ne recherchent que le meilleur profit.
Mais cela ne saurait suffire : si les banques ont tenté d’obtenir des profits maximaux dans le cadre des prêts souscrits, c’est tout simplement parce que c’était là leur seule source de profit. Les collectivités territoriales ne peuvent en effet placer leur trésorerie dans les établissements de crédit.
Cette situation, propre aux collectivités territoriales, leur est sans doute préjudiciable si on les compare aux entreprises et aux particuliers. Seules les collectivités sont maintenues en liberté surveillée par l’État. Les deux autres catégories de clients ont la liberté de placer leurs fonds dans les banques de leur choix. Pour les établissements de crédit, cela représente une double source de profit : emprunt et flux sur le compte courant, sachant que la marge la plus importante est réalisée sur ces flux. Amputées des flux des collectivités territoriales, les banquiers ont « forcé » sur l’emprunt.
Une réforme s’impose : il est temps de donner une entière liberté de gestion aux collectivités, c’est-à-dire de les autoriser à placer leur fonds propres dans la banque de leur choix, tout en créant un système d’autorisation émanant de l’ordonnateur pour déclencher le paiement. Pour les collectivités, valoriser financièrement leurs fonds propres leur permettrait de récupérer une partie des intérêts dont l’État bénéficie seul actuellement. Si un tel système avait existé, en présence d’emprunts toxiques, la simple menace des collectivités de retirer leur argent auprès des établissements de crédit aurait été suffisante ; le contentieux aurait certainement pu être évité. Prenons un exemple : le budget d’une ville comme Belfort représente en investissement et en fonctionnement entre 90 et 100 millions d’euros par an. Si Belfort avait pu domicilier ses « flux » dans la banque de son choix, nul doute qu’au moment de renégocier ses emprunts, la menace de changer de banque aurait constitué une arme redoutable.
Et, au moment où le gouvernement supprime la taxe professionnelle, accorder une nouvelle liberté aux collectivités territoriales ne constituerait-elle pas une juste compensation ?
Bruno Kern
Avocat à la cour, ancien Conseiller technique du Ministre des finances et du budget, 1er adjoint au Maire de Belfort et 1er Vice-Président de la Communauté d’Agglomération Belfortaine
Jean-David Dreyfus
Professeur à l’université Paris Dauphine, avocat au barreau de Paris
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