Parentalité, le néologisme se banalise : « fonction de parent, notamment sur les plans juridique, moral et socioculturel » (dictionnaire Larousse). Elle se distingue de l’homo-parentalité, qu’elle englobe et vise les nouvelles formes de parenté, au-delà des « classiques » père et mère.
Le tribunal administratif de Besançon, le 10 novembre 2009, a enjoint au président du conseil général du Jura de délivrer l’agrément aux fins d’adoption à Emmanuelle B. Confrontée à un refus persistant du président du conseil général, Emmanuelle B. insista.
Les travailleurs sociaux rencontrés pour sa demande d’agrément avaient pourtant rendu des rapports favorables relevant, notamment, que le « couple » formé avec sa compagne présentait une solidité certaine. Mais cet agrément enfin obtenu, l’est en tant que célibataire. Elle seule pourra ultérieurement établir sa maternité vis-à-vis de l’enfant, non sa compagne, comme toute personne non mariée en France.
Encore le chemin d’Emmanuelle B. n’est-il pas achevé. Reste… l’adoption. Or, il s’agit surtout d’adoptions internationales (statistiquement). Obéissant à une véritable « loi de l’offre et de la demande » (beaucoup de demandes d’adoptants, peu d’adoptés potentiels), les pays proposant des enfants à l’adoption dictent leur loi. Nombreux sont ceux qui ne permettent qu’une adoption par un couple marié (s’entend… hétérosexuel), avec ou sans enfant, ou par une personne célibataire… donc excluant un couple homosexuel, les critères étant expressément posés par les pays (v. le site de l’Agence française de l’adoption).
Les propos médiatiques claironnant une reconnaissance de l’adoption homosexuelle doivent être amendés.
Agrément, adoption et injustices
L’article 346 du code civil n’envisage que deux possibilités pour l’adoption plénière : par un couple marié ou par une personne célibataire. L’exclusion ne vise donc « que » les couples non mariés (concubins et pacsés). L’adoption par un célibataire, quant à elle, légitime presque l’adoption de l’enfant du conjoint où seul le non-parent cherchera à établir le lien manquant.
Les couples non mariés peuvent être hétérosexuels ou homosexuels, quand le mariage est obligatoirement conclu entre deux personnes de sexe différent. Le droit français n’étant pas favorable à « l’homoparentalité » exclut, dès lors, tous les couples non mariés.Médias ou lobbies dénoncent une discrimination à l’encontre des couples homosexuels. Rendons cette « justice » aux couples hétérosexuels non mariés : historiquement, ils ont subi cette injustice au premier chef (depuis 1966), les revendications adoptives des couples homosexuels étant relativement récentes.
Pour un couple non marié qui entame une demande d’agrément (nécessaire à toute adoption), chacun sera entendu par les travailleurs sociaux, psychologues et médecins, pour apprécier le foyer d’accueil. Une lecture négative peut y déceler des risques plus importants d’avis défavorable, les deux personnes devant donner satisfaction, alors qu’en cas d’adoption par un célibataire, une seule personne est inspectée. En réalité, un couple sera « préféré » à un célibataire pour la « famille » qu’il offre à l’enfant.
Mais pour ces couples non mariés, une fois l’agrément délivré par le président du conseil général, un seul pourra, en cas d’adoption, établir un lien juridique vis-à-vis de l’enfant : l’autre restera un tiers. Cette situation, manifestement « injuste », est la conséquence du refus de l’adoption par un couple non marié. Or, il existe, en 2009, autant de couples non mariés que de couples mariés en France. Ces couples non-mariés (pacsés ou concubins) sont très majoritairement hétérosexuels et aujourd’hui, les anciennes craintes d’instabilité ou de couple temporaire ne sont plus justifiées (le mariage connaissant, quant à lui, un taux de divorcialité conséquent). Ainsi, la discrimination adoptive atteint-elle de plein fouet les couples hétérosexuels non mariés.
Famille et homosexualité
Après la dépénalisation des relations homosexuelles (en 1982), l’acceptation progressive du phénomène, la lutte contre l’homophobie (art. 225-1 c. pén.) est venue la reconnaissance de certains droits patrimoniaux pour les personnes homosexuelles (pacs, art. 515-1 s. c. civ., imposition commune, droits de succession, droits sur le domicile commun après décès…). Ces droit sont cependant limités : ainsi les juges ont-ils refusé d’accorder un congé « paternité » pour une femme homosexuelle dont la compagne a accouché (Rennes, 30 janv. 2008). La question se focalise essentiellement autour des « droits familiaux ».
Couples
Les statuts juridiques des couples homosexuels se sont largement développés dans de très nombreux pays.
Il faut dissocier les rares statuts juridiques de couples propres aux homosexuels (partenariat homosexuel suisse) des statuts juridiques de couples non mariés ouverts aux personnes hétérosexuelles ou homosexuelles (pacs, concubinage, unions civiles) ou, beaucoup plus rarement, des mariages homosexuels (Pays-Bas, Belgique, Espagne, Norvège, Suède, Canada, Massachusetts).
Dans cette lancée, la recherche de parentalité s’est développée. A défaut d’avoir « naturellement » des enfants, les femmes recourent à l’insémination artificielle dans les pays qui l’acceptent (Belgique, Pays-Bas, Espagne…). La France la refuse aux personnes homosexuelles et aux personnes célibataires mais l’ouvre aux couples hétérosexuels mariés ou non. Dans d’autres cas, le partenaire d’un parent biologique (divorcé, par exemple) souhaitera disposer de droits sur l’enfant.
Délégation d’autorité parentale
Le principe d’indisponibilité de l’état des personnes en matière d’autorité parentale (art. 376 c. civ.) interdit toute cession ou renonciation en dehors d’un éventuel jugement. Les nombreuses recompositions familiales ont conduit à des aménagements d’autorité parentale, pour permettre au beau-parent, par exemple, d’effectuer des actes comme l’inscription de l’enfant dans un établissement scolaire.
Ainsi la loi du 4 mars 2002 a-t-elle prévu (art. 377 c. civ.) la délégation (partielle ou totale) de l’autorité parentale des « père et mère » à un tiers sans que l’un ou l’autre des parents en soit dépossédé.
La jurisprudence l’a étendue à une femme, homosexuelle et pacsée, mère d’un enfant sans filiation paternelle établie. En l’absence de père, la Cour a accepté une délégation d’autorité parentale à sa compagne sur le fondement de l’article 377, en présence d’une union stable et continue et dans l'intérêt supérieur de l'enfant.
De même, après le décès d’une mère, a été acceptée la délégation d’autorité parentale au profit de sa compagne constituant un « repère stable » pour les enfants, contre la volonté de la sœur de la défunte, mais en accord avec le père.
Le 30 octobre 2009, la cour d’appel de Rennes a accepté une délégation d’autorité parentale pour la compagne séparée d’une mère homosexuelle (après insémination en Belgique). Elles avaient organisé après leur séparation une garde alternée, à l’amiable. Cette application de la délégation à un couple homosexuel séparé, assortie d’un exercice partagé, copie les règles relatives au divorce.
Adoption homosexuelle
Le droit français ne permet pas une adoption par un couple non marié, notamment homosexuel.
L’adoption par un célibataire
La CEDH a condamné la France pour avoir refusé l’agrément aux fins d’adoption à une personne célibataire (Emmanuelle B.), au motif qu’elle avait annoncé son homosexualité (revirement par rapport à l’arrêt du 26 fév. 2002). Les services sociaux ne sauraient arguer de la préférence sexuelle d’une personne (ou autres « absence de référent masculin dans la famille »…) pour s’opposer à l’adoption.
Certains pays acceptent l’adoption par un couple homosexuel (Allemagne, Belgique, Suède, Pays-Bas…). D’autres pays acceptent l’adoption de l’enfant du partenaire (Allemagne, Islande, Norvège…).
L’adoption par une ou deux personnes vivant en couple (non mariées)
Les juges français refusent l’adoption (simple) par une femme homosexuelle des enfants biologiques de sa partenaire pacsée (qui les avait reconnus) dans l’intérêt de l’enfant (V. égal. Civ. 1re, 19 déc. 2007), pour ne pas évincer, par l’adoption, l’autorité parentale de la mère biologique. La délégation d’autorité parentale est considérée comme antinomique avec l’adoption. L’adoption d’un enfant mineur a pour but de conférer l’autorité parentale au seul adoptant, celle-ci ne peut (art. 365 c. civ.) se partager que dans le cas de l’adoption de l’enfant du conjoint. En cas de séparation entre l’adoptant et la mère biologique, cette dernière n’aurait eu aucun droit sur son enfant.
Le droit français refuse donc d’organiser des règles pour régir les familles « homoparentales ». En revanche, selon les situations, il accorde des dérogations ou organise des aménagements à des situations de fait, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande.
Aline Cheynet de Beaupré
Maître de conférences à l'Université d'Orléans
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